最近，連續(xù)接受多起關(guān)于職工試用期的咨詢，其中有詢問能不能延長試用期的，有問試用期間患病住院重新上班后能不能繼續(xù)試用的，還有問過了試用期單位能不能仍以試用不合格解除的……對于這一系列問題，接受記者采訪的北京弘嘉律師事務(wù)所主任律師張立德按六種類型，分別給予了較為詳細的解答和分析。

誤區(qū)一

試用合同與勞動合同是否分開簽

【】2012年1月，楊某入職某制造公司時，就勞動合同的簽訂問題，公司人力資源部答復：按公司規(guī)定，新入職員工需先簽訂3個月的試用合同。試用期員工經(jīng)考核合格的，方能與公司簽訂正式的勞動合同。

就這樣，楊某與公司簽訂了3個月的試用合同?？墒牵降?個月中旬，公司以其考核不合格為由，認定其不符合錄用條件，進而解除了雙方的合同。

【分析】按照《勞動合同法》第19條規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。因此，某制造公司與楊某單獨簽訂的試用期合同即為正式勞動合同，而且楊某的試用期依法并不存在。

在此前提下，某制造公司再對楊某進行所謂的試用期考核，進而按不符合試用期錄用條件為由而解除雙方的勞動合同，明顯系違法解除。

誤區(qū)二

企業(yè)能否延長或縮短員工試用期

【案例】小劉于2015年6月2日入職某集團公司，雙方簽訂的勞動合同于2018年6月1日終止，并且約定試用期自2015年6月2日起至2015年9月30日止。小劉入職兩個月內(nèi)表現(xiàn)優(yōu)異，工作成績顯著……經(jīng)小劉所在部門建議、集團人力資源部決定縮短小劉的試用期并即刻辦理轉(zhuǎn)正。但是小劉明確反對，其理由是：集團提前辦理轉(zhuǎn)正的行為等于剝奪了他在試用期內(nèi)提前三日通知單位即可解除勞動合同的辭職權(quán)。

與小劉同日入職的小王，與集團公司簽訂的勞動合同期限及約定的試用期均與小劉相同。2015年9月下旬，集團人力資源部認為小王不完全符合公司的要求，想延長試用期3個月。對此，小王明確表示反對。

【分析】一般來說，企業(yè)縮短員工的試用期，從企業(yè)角度分析這是給予員工的利益。比如，員工可提前享受轉(zhuǎn)正后的待遇、無需再受試用期錄用條件的約束或限制等。但是，這僅僅是企業(yè)的一廂情愿的做法！

張律師說，按照《勞動合同法》第37條規(guī)定，在試用期內(nèi)，員工可提前3日書面通知企業(yè)即可解除雙方勞動合同。但轉(zhuǎn)正后，除非遇有法定情形員工應當提前30日書面通知企業(yè)，方可解除勞動合同。因此，企業(yè)單方縮短員工試用期，實質(zhì)上又剝奪了或限制了員工在試用期內(nèi)提前3日書面通知即可解除勞動合同的權(quán)利。雖然在實踐中試用期員工拒絕提前轉(zhuǎn)正的情況很少見，但上述案例也確實存在。因此，試用期作為勞動合同的約定條款，亦需雙方協(xié)商一致才能變更，用人單位不能單方?jīng)Q定縮短或延長試用期。否則，即屬于違法。

可是，如果企業(yè)與員工協(xié)商一致而延長試用期，且并不違反關(guān)于勞動合同期限與試用期比例關(guān)系的規(guī)定時，這種延長是否違反法律規(guī)定呢？這種情況在實踐中有兩種不同的觀點：一種觀點認為，只要雙方協(xié)商一致，延長的試用期期限并未違反法律規(guī)定的，即屬于合法。而另一種觀點認為，即便雙方就延長試用期協(xié)商一致，且延長后的試用期并未超過法律限制，但這種做法違反《勞動合同法》關(guān)于同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的規(guī)定，因此屬于違法。在司法實踐中，兩類不同的裁決或判決均存在。

張律師認為，第二種觀點符合立法本意，即企業(yè)與員工協(xié)商延長試用期的作法屬于第二次約定試用期，應當按違法約定試用期予以處理。如違法約定的試用期已經(jīng)履行的，企業(yè)應當按法律規(guī)定向員工承擔賠償責任，即：企業(yè)以員工試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向員工支付賠償金。

誤區(qū)三

單位分段執(zhí)行試用期是否合法

【案例】陳某與某服裝公司的勞動合同約定試用期為3個月，但入職一個月后，陳某因手術(shù)而請病假20余天。公司認為陳某休病假導致公司無法正常對其進行試用期考察。因此，公司與陳某協(xié)商，待其病假結(jié)束后再執(zhí)行剩余的兩個多月的試用期。

【分析】在試用期內(nèi)，如果遇到員工休長期病假這種情況，勢必會使企業(yè)對員工的試用期考核時間在事實上的縮短，企業(yè)對員工的試用期考察也會受到影響。因此，能否將員工病休期間先予扣除、待員工痊愈后再執(zhí)行剩余的試用期，成為一個值得思考的問題。

張律師說，《勞動合同法》對該問題并未作出規(guī)定，而各地對此類問題的處理差別較大。如江蘇等地規(guī)定：勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負傷須停工治療的，在規(guī)定的期內(nèi)，試用期中止。而這些區(qū)域之外，企業(yè)如分段執(zhí)行試用期的話，就屬于變相延長試用期，企業(yè)應承擔違法約定試用期的法律后果。

因此，分段執(zhí)行試用期是否合法，應視地方規(guī)定不同而不同，企業(yè)不能想當然的認為分段執(zhí)行試用期是合適的試用期管理措施。

誤區(qū)四

員工是否轉(zhuǎn)正后才能參加

【案例】2013年5月，王先生在某公司工作兩個月后，發(fā)現(xiàn)公司沒有為其繳納社會保險，于是向公司詢問。而他得到的答復是：“您還在試用期內(nèi)，公司無須為員工繳納社會保險?！币虼耍跸壬騽趧颖O(jiān)察部門舉報。勞動監(jiān)察調(diào)查核實后，責令公司為本單位所有未繳納社會保險的試用期員工補繳社會保險。

【分析】張律師說，試用期是企業(yè)與員工之間的相互考察期，很多企業(yè)認為：在試用期內(nèi)雙方勞動關(guān)系的不穩(wěn)定因素過多，所以待員工轉(zhuǎn)正后再行辦理員工的社會保險比較符合實際情況，因此，試用期內(nèi)辦理員工的社會保險即無實際意義也無必要。

不可否認，企業(yè)的這種做法是比較有市場的，可惜的是：這種作法不僅不合理，而且違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定：企業(yè)必須在雙方勞動關(guān)系建立之日起30日內(nèi)為員工辦理社會保險登記即參保手續(xù)。否則，將會受到勞動監(jiān)察部門的行政處罰。

同時，企業(yè)的上述作法亦會使企業(yè)陷入日后可能的法律風險之中。比如，企業(yè)未辦理試用期員工的社會保險，一旦員工在試用期內(nèi)發(fā)生工傷或者醫(yī)療費等情形，企業(yè)就無法從社會保險機構(gòu)獲取社會保險待遇，而職工因工傷導致的工傷賠償或醫(yī)療費報銷等，完全由企業(yè)自行承擔。

誤區(qū)五

以不勝任工作辭試用員工怎么不行

【案例】某公司與張某簽訂了5年期勞動合同，試用期為6個月。但張某入職3個月后，其銷售業(yè)績遠遠未達到要求，因此，公司以張某不符合錄用條件為由解除了他的勞動合同。張某不服公司決定，向仲裁機構(gòu)申請勞動爭議仲裁。

庭審中公司主張：張某入職3個月以來，一直沒有達到公司要求的銷售業(yè)績，經(jīng)考核確認其不勝任工作。按照公司規(guī)定，張某屬于不符合試用期錄用條件，因此，公司解除雙方勞動合同并無不當或違法之處。然而，仲裁裁決公司違法。

【分析】 在實踐中有不少的企業(yè)認為：員工在試用期內(nèi)不勝任工作，企業(yè)就可以按該員工不符合試用期錄用條件為由隨時通知其解除勞動關(guān)系，且無須支付經(jīng)濟補償金。而實際情況并非如此。

張律師說，本案中公司之所以敗訴，是因為沒弄清不勝任工作和不符合錄用條件的區(qū)別，實質(zhì)上，這兩種情形是《勞動合同法》所明確的兩種不同的法律制度，絕不能混同。按《勞動合同法》規(guī)定，試用期員工經(jīng)考核不勝任工作的，企業(yè)應當先行調(diào)整崗位或者，后仍不勝任工作的，方可以提前30日書面通知而解除與試用期員工的勞動合同，并且亦需按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金?？墒牵瑔T工在試用期內(nèi)如被證明不符合錄用條件，則企業(yè)可隨時以書面通知解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟補償金。當然，企業(yè)此時需事先向員工書面說明理由等。

因此，將“勝任工作與否”作為試用期錄用條件的做法不可取。因為，它完全與《勞動合同法》第40條規(guī)定相悖，剝奪了員工可享受經(jīng)濟補償金的法定權(quán)利。

誤區(qū)六

試用過后能否以試用不合格辭退員工

【案例】王某于2015年12月1日進入某公司，簽訂了為期三年的勞動合同，并約定試用期至2016年3月1日止。2015年2月25日，鑒于王某的試用期即將屆滿，經(jīng)公司考核，王某不符合試用期錄用條件?？墒?，要解除其勞動合同需經(jīng)公司主管經(jīng)理批準。

而該經(jīng)理正好出差，等其再回公司上班即批示同意時，時間上恰好是王某試用期過后的第二天，即2016年3月2日。雙方產(chǎn)生爭議后，仲裁裁決確認公司系違法解除勞動合同。

【分析】本案中，公司經(jīng)考核確定王某不符合試用期錄用條件，依據(jù)《勞動合同法》第39條規(guī)定以王某不符合錄用條件為由而解除勞動合同，似乎并無違法之處。但是，原勞動部辦公廳對《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函（勞辦發(fā)[1995]16號）規(guī)定：若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。

因此，員工在試用期內(nèi)如不符合錄用條件，企業(yè)需在試用期屆滿日前完成法律規(guī)定的勞動合同解除程序。否則，因試用期屆滿，即便企業(yè)未辦理員工的試用期轉(zhuǎn)正，則事實上員工已屬于轉(zhuǎn)正狀態(tài)，企業(yè)不得再以試用期不符合錄用條件為由而解除員工的勞動合同，否則即為違法。

張律師說，本案中，公司的做法雖然比較規(guī)范，但因在時間上沒趕趟兒，使本可依法為之且無法律風險的勞動合同解除問題變成了違法解除。（記者 趙新政）