導(dǎo)語：退休人員這一特殊群體在我國法體系中有關(guān)適用問題上存在較大的特殊性。我國通過不同位階的立法正在逐步將這一特殊性進行規(guī)范?！秳趧雍贤ā芳啊秳趧雍贤▽嵤l例》分別將“勞動者開始依法享受基本待遇”和“勞動者達到法定退休年齡”作為勞動合同終止的條件。那么，在勞動者已開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，或已達到法定退休年齡但還未享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況下被用人單位聘用，在法律關(guān)系的定性上究竟有何區(qū)別？

 2010年9月14日正式施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下稱“最高院司解三”）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。”根據(jù)該規(guī)定，法院按勞務(wù)關(guān)系處理的情形必須滿足兩個條件：1）勞動者已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金；2）用人單位招用該人員時，該人員已經(jīng)達到簽署第1）項的條件。

  那么在以下兩種情況下，勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系究竟如何定性：1）勞動者已達到法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇，是用人單位雇用的；2）勞動者在與用人單位存續(xù)期間，勞動者到達法定退休年齡，但未辦理退休，而雙方雇傭關(guān)系是繼續(xù)存續(xù)的。

 2012年上海市閔行法院就李某與上海某保潔公司的勞動合同糾紛一案作出判決（案號：（2012）閔民一（民）初字第8124號）。法院判決認為，李某于2011年2月5日進入保潔公司工作，李某雖無證據(jù)證明已享受退休養(yǎng)老保險待遇，但已達到法定退休年齡。雙方簽訂的勞動合同期限屆滿后未再續(xù)簽勞動合同，雙方簽訂的勞動合同中并未約定，合同終止或解除后被告需支付原告相應(yīng)的經(jīng)濟補償金，因此，本案原告要求被告支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償，缺乏依據(jù)，本院難以支持。根據(jù)該判決內(nèi)容，在李某被保潔公司聘用時已達到法定退休年齡的情況下，法院以“雙方未約定勞動合同終止或解除經(jīng)濟補償金”為由駁回李某要求保潔公司支付勞動合同解除經(jīng)濟補償金的請求。

 上海市勞動和社會保障局于2003年4月25日出臺的《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》將已達到法定退休年齡的人員與新用人單位之間的法律關(guān)系的性質(zhì)定性為特殊勞動關(guān)系，即規(guī)定在工作時間、勞動保護、最低工資這三面適用勞動法律的規(guī)定，其他勞動權(quán)利義務(wù)則視雙方約定。上述案件是閔行法院在最高院司解三正式施行之后審理并判決的。閔行法院結(jié)合最高院司解三及《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》作出上述判決，其意在于將李某與保潔公司之間的法律關(guān)系定性為勞務(wù)關(guān)系。

  然而，2013年上海市高院關(guān)于勞動爭議案件審理要件指南明確指出，用人單位主張其與招用的退休人員之間不存在勞動關(guān)系的，應(yīng)舉證證明該退休人員已達到法定退休年齡且已與原用人單位解除勞動關(guān)系并按規(guī)定辦理了退休手續(xù)。因此，根據(jù)上海高院的這一指導(dǎo)意見，被招用的退休人員的原用人單位是否已經(jīng)為其辦理退休手續(xù)成為新用人單位主張與退休人員不存在勞動關(guān)系的必要條件。《浙江省高級人民法院民事審判第一庭浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》第十四條指出，勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。因此，浙江省的這一解答未將達到法定退休年齡的員工是否已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇作為判斷勞務(wù)關(guān)系的要件。

  可見，關(guān)于用人單位聘用已達到法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，在法律關(guān)系定性問題上各地區(qū)仍有不同的實踐。

  2012年市寶安區(qū)法院就深圳某花卉公司訴莊某某勞動爭議糾紛一案（案號：（ 2012 ）深寶法勞初字第583號）作出判決。該判決認定莊某某于2004年12月25日入職花卉公司。2008年7月4日，被告年滿50周歲，達到法定退休年齡（根據(jù)庭審情況，莊某某未辦理退休）。2011年9月30日，原告口頭通知被告，要求被告不再上班。根據(jù)該認定的基本事實，法院認為根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡，勞動合同即終止。用人單位與其招用的已超過法定退休年齡人員之間形成的應(yīng)是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系。根據(jù)該判決內(nèi)容，我們可以理解為，深圳寶安區(qū)法院在員工達到法定退休年齡問題上，傾向于在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者一旦達到法定退休年齡，雙方勞動關(guān)系當然終止。即便雙方仍持續(xù)提供勞動、支付工資對價，雙方的法律關(guān)系應(yīng)定性為勞務(wù)關(guān)系。

 然而，在2013年上海市高院關(guān)于勞動爭議案件審理要件指南明確指出，對于雖已達到法定退休年齡，但用人單位未與其解除勞動關(guān)系仍繼續(xù)用工，未按規(guī)定辦理退休手續(xù)的，按勞動關(guān)系處理。我國女職工的退休年齡根據(jù)女職工所在崗位區(qū)分為50周歲和55周歲。而在實操中，當女職工達到50周歲，即便其不在管理崗位或技術(shù)崗位，人保部門也不強制退休。2010年上海市人保局出臺《關(guān)于本市企業(yè)各類人才柔性延遲辦理申領(lǐng)基本手續(xù)的試行意見》，該意見允許職工與企業(yè)通過協(xié)商方式，在勞動者到達法定退休年齡后，延遲申領(lǐng)基本養(yǎng)老金。

  正是因為政府部門的這一非強制退休、申領(lǐng)基本養(yǎng)老金的實操態(tài)度，上海司法部門允許勞動者與企業(yè)通過協(xié)商方式，在勞動者到達法定退休年齡后，延續(xù)雙方的勞動關(guān)系，以保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定及對職工利益的保護。因此，當雙方在勞動者到達法定退休年齡，而雙方履行合同的狀態(tài)并未發(fā)生其他變化的，視為雙方同意勞動關(guān)系的延續(xù)。這可能也是上海高院作出這一指導(dǎo)意見的初衷。

 “勞動者到達法定退休年齡”與“勞動關(guān)系的持續(xù)、終結(jié)”兩者密切相關(guān)，各地司法實踐、行政實操也各有所不同。因此，建議在聘用已到達法定退休年齡勞動者之前，對當?shù)氐南嚓P(guān)進行充分了解。保守的做法，建議在聘用這類人員前，要求該勞動者提供已享受基本養(yǎng)老金待遇的相關(guān)憑證。

 作者：夏利群 |上海市申達律師事務(wù)所合伙人