2008年10月，外籍人員韓某某與上海某貿(mào)易公司（以下稱“貿(mào)易公司”）簽訂了《聘用合同》?！镀赣煤贤分饕s定：1）韓某某擔(dān)任貿(mào)易公司亞太及印度區(qū)域總經(jīng)理職務(wù)；2）自2009年1月1日起雙方建立無固定期限合同；韓某某年收入總額為稅前人民幣1,254,154元；3）解除本合同需要貿(mào)易公司提前三個月通知或韓某某提前三個月通知，本合同可在提前三個月通知的前提下無需任何理由解除。

  2009年1月1日，韓某某依據(jù)《聘用合同》約定至貿(mào)易公司工作，并依法辦理《外國人證》。2009年9月1日，韓某某改任貿(mào)易公司中國、韓國、臺灣地區(qū)總經(jīng)理。

  2010年1月13日，貿(mào)易公司向韓某某發(fā)出解除聘用的書面通知，該通知明確貿(mào)易公司根據(jù)2008年10月雙方簽訂的《聘用合同》中關(guān)于合同解除的約定，給付三個月的代通金，解除與韓某某之間的勞動合同，并將韓某某2010年1月的工資等計算至當(dāng)日，支付至韓某某賬戶。同時明確結(jié)束日為2010年1月14日。

 韓某某不同意貿(mào)易公司作出的解除聘用決定，為此申請勞動仲裁，而后又進(jìn)入訴訟一審程序，提出恢復(fù)勞動關(guān)系等各項訴訟請求。

 爭議焦點：

 根據(jù)韓某某有關(guān)恢復(fù)勞動關(guān)系的請求，我們不難判斷，本案的審判結(jié)果取決于雙方簽訂的《聘用合同》中有關(guān)勞動合同無條件解除合同條款的效力。

 法律分析：

 就本案一審法院認(rèn)為，“考量貿(mào)易公司解除合同是否合法，其實質(zhì)是考量其與韓某某之間在《聘用合同》中對于提前三個月通知即可以無條件解除合同這個條款是否有效。對此本院認(rèn)為，根據(jù)我國勞動法和勞動合同法的規(guī)定，勞動合同的解除有用人單位單方解除、勞動者單方解除和雙方協(xié)商一致解除三類。從以上三類的相對應(yīng)的條文表明，勞動合同的解除有明確的法定程序和法定條件。同時，按照勞動合同法第八十七條的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。按該條文的理解，用人單位不得違反法定條件解除勞動合同，亦即是違反法定條件的解除理由并不能成立。本案中，雙方在《聘用合同》中約定提前三個月通知即可以無條件解除合同。該約定的內(nèi)容，顯然并不在法定解除條件之列，雖然按合同意思自治原則，當(dāng)事人可以協(xié)商約定相應(yīng)的合同內(nèi)容，但是由于存在“用人單位不得違反法定條件解除勞動合同”的規(guī)定，因此，即使在合同中約定了解除條件，仍因違反法定條件致使解除不能成立。”

 一審法院的這一觀點包含了兩層涵義：1）雙方在《聘用合同》中約定的解除條件不在法定解除條件之列；2）只要不按法定條件解除，依法都應(yīng)被認(rèn)定違法解除。（抽言）

 筆者認(rèn)為，以下觀點同樣支持外國人就業(yè)有關(guān)勞動爭議應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》等我國勞動法律：

 1、《勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！倍嘘P(guān)“勞動者”雖未明確定義，但亦未將外國人作為例外。

 2、外國人依據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》要求辦理就業(yè)證后依法與中國境內(nèi)企業(yè)建立勞動關(guān)系。那么依據(jù)中國法律要求建立的勞動關(guān)系為何不能適用中國法律進(jìn)行調(diào)整并解決糾紛？

 3、2011年4月1日正式施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十三條規(guī)定：“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！备鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第一條規(guī)定，當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人的民事關(guān)系可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系。因此本案雙方勞動關(guān)系應(yīng)認(rèn)定外涉外民事關(guān)系，并適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》。根據(jù)該部法律，本案應(yīng)當(dāng)以韓某某的工作地法律，即中國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。因此，本案應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》等中國勞動法律。

 4、《 管理規(guī)定》第22、23條的規(guī)定，外國人在最低工資、工作時間、休息休假、安全勞動衛(wèi)生、社會保險等方面適用勞動法的規(guī)定，其他方面根據(jù)雙方的約定來執(zhí)行。因此有不同觀點認(rèn)為，該規(guī)定是對外國人就業(yè)進(jìn)行的特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用.即除了上述五個方面外，就其他方面，包括勞動合同解除條件、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等均應(yīng)當(dāng)適用雙方意思自治原則，依據(jù)雙方的約定進(jìn)行判斷（說明：這一觀點是上海目前的主流觀點）。但是《勞動合同法》是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定并于2008年1月1日起施行的法律，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》是1996年起施行的部門規(guī)章。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，《勞動合同法》的效力高于后者，且因兩者非處同一位階，不適用特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則。另外從頒布時間來講，《勞動合同法》頒布于2007年，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》頒布于1996年，從后法優(yōu)于前法的角度，也應(yīng)適用《勞動合同法》。

 外國人就業(yè)勞動爭議法律適用問題一直是一個爭論不休的話題。上海市高級人民法院在2013年勞動爭議案件審理要件指南中說明，“鑒于上述人員（指外國人、臺港澳居民、定居國外華僑）就業(yè)的特殊性，故在確定勞動關(guān)系雙方權(quán)利義務(wù)時，應(yīng)在保障此類人員最低工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生等基本勞動權(quán)利的原則下，結(jié)合平等自愿、意思自治以及誠實信用、公平合理等原則，充分審查當(dāng)事人之間的約定。對于除上述規(guī)定之外的勞動權(quán)利義務(wù)，可按當(dāng)事人之間的書面勞動合同、單項協(xié)議或其他協(xié)議以及實際履行的內(nèi)容予以確定。”然而，雖有上海高院的這一審判指南，但在上海實際司法審判實踐中，仍有個案采納筆者意見。本文所引案件就是其中一個。