市中級人民法院關(guān)于審理爭議案件若干問題的指導意見 

      （ 2008年3月1日起試行 2010年3月3日深圳市中級人民法院審判委員會第4次會議審定）

  近年來，我市勞動爭議案件數(shù)量迅猛上升，有關(guān)勞動法規(guī)及司法解釋也不斷出臺和完善，我院原施行的一些法律適用指導意見已無法滿足審判實踐的需要。為妥善解決勞動爭議糾紛，統(tǒng)一勞動爭議案件裁判標準，提高勞動爭議案件的審理效率，依法及時保護勞動爭議雙方當事人的合法權(quán)益，維護社會穩(wěn)定，根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》、《民訴法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法實施條例》、《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧促進條例》等法律法規(guī)以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋和上級法院的有關(guān)指導意見，結(jié)合我市勞動爭議審判實踐，在對原有會議紀要等規(guī)范性意見進行匯編的基礎(chǔ)上制定了本指導意見。

一、勞動爭議案件受案范圍

1、下列爭議，應作為勞動爭議處理：

（1）勞動者與用人單位因繳費年限發(fā)生的爭議；

（2）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、待遇和賠償金的；

（3）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。

2、政府有關(guān)部門主導的國有企業(yè)改制，因企業(yè)職工下崗、整體拖欠職工工資引發(fā)的糾紛，應由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的規(guī)定統(tǒng)籌解決，人民法院不予受理。

3、勞動者與用人單位因住房公積金發(fā)生的爭議，不作勞動爭議處理。

4、當事人已簽收勞動爭議仲裁委員會對勞動爭議作出的調(diào)解書，事后反悔向人民法院起訴的，法院不予受理；已受理的，應裁定駁回起訴。但裁定書應說明調(diào)解書已生效，雙方按原調(diào)解書執(zhí)行。

5、職工履行職務在單位借款掛賬發(fā)生的糾紛，一方以勞動爭議或以其他理由向法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

6、在勞動爭議調(diào)解委員會、人民調(diào)解委員會等調(diào)解組織主持下，雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議，具有民事合同的效力。一方當事人不履行調(diào)解協(xié)議確定的給付義務的，對方當事人可直接向法院起訴。

7、當事人為減少勞動爭議的處理環(huán)節(jié)，將具有給付內(nèi)容的勞動爭議案件改變案由向人民法院直接起訴，如勞動報酬糾紛改為債務糾紛，工傷事故糾紛改為損害賠償糾紛，法院應依據(jù)《勞動法》第七十九條的規(guī)定不予受理，告知當事人先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

勞動者與用人單位對雙方的勞動爭議達成了明確賠償或補償協(xié)議，后因款項的支付發(fā)生糾紛的，勞動者以債務糾紛向法院起訴的；或勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向法院起訴的，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，可按普通民事糾紛受理。

8、勞動者違反保守商業(yè)秘密或競業(yè)限制協(xié)議，用人單位要求追究違約責任的，應作為勞動爭議處理。

用人單位以勞動者泄露商業(yè)秘密要求其承擔侵權(quán)責任的，不作勞動爭議處理。

9、勞動者要求對用人單位的規(guī)章制度予以糾正的，不作勞動爭議處理；勞動者以用人單位的規(guī)章制度違反法律法規(guī)，給其造成損害為由，要求用人單位承擔賠償責任的，應作為勞動爭議處理。

10、勞動者在行政部門尋求救濟后，再向勞動仲裁部門申請勞動仲裁的，對其未在行政部門提出的要求，應作為勞動爭議受理；對其在行政部門已提出過的請求不應受理。

二、主體問題

11、“三來一補”企業(yè)，因其不具備對外獨立承擔民事權(quán)利義務的條件，在訴訟中應將“三來一補”企業(yè)和外方投資者一并列為當事人，共同承擔責任。

向外方投資者送達法律文書時，可將法律文書送達給“三來一補”企業(yè)代收。

12、個人獨資企業(yè)與勞動者發(fā)生勞動爭議的，列個人獨資企業(yè)為當事人，但應同時注明投資人的自然情況。

13、非法人單位與勞動者產(chǎn)生爭議的，可將其上級法人單位列為共同訴訟主體參與訴訟，上級法人單位承擔補充清償責任。

14、勞動者與起有字號的個體工商戶產(chǎn)生的勞動爭議，應當以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業(yè)主的自然情況。

按上述原則，業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致時，列字號和實際經(jīng)營者為共同當事人。

15、法人單位在開辦新單位過程中，以新單位名義招用勞動者發(fā)生的爭議，后未開辦成的，列該法人為一方當事人；開辦成立的，列該新單位為一方當事人。

16、用人單位合并或分立后的民事訴訟主體，可按民事訴訟法中主體合并與分立的處理原則確定。用人單位合并前發(fā)生的爭議，以合并后的用人單位作為一方當事人；用人單位分立前的爭議，分立后分擔分立前單位權(quán)利義務明確的，由承受權(quán)利義務的單位作為一方當事人；不明確的，就分立后的各單位共同列為當事人。

17、企業(yè)自動歇業(yè)、視為自動歇業(yè)、被撤銷或吊銷營業(yè)執(zhí)照、未經(jīng)清算而注銷的，應列該企業(yè)為當事人。如成立清算組清理債權(quán)債務的，列清算組的負責人為訴訟代表人；沒有清算組的，列清算義務人為訴訟代表人。

前款規(guī)定的清算義務人按企業(yè)的不同性質(zhì)分別確定，即國有企業(yè)為其主管部門；非公司制的集體企業(yè)為其開辦者或出資者；法人型聯(lián)營企業(yè)、中外合資企業(yè)法人和外商獨資企業(yè)法人為其投資者；有限責任公司為其股東；股份有限公司為其控股股東。

18、因招用尚未與原用人單位解除勞動合同的勞動者致原用人單位對勞動者、現(xiàn)用人單位提起訴訟的，應根據(jù)用人單位的請求確定被告。原用人單位只請求解決與解除勞動合同有關(guān)的問題，可只以勞動者為被告；如原用人單位向勞動者和現(xiàn)用人單位提出經(jīng)濟損失索賠請求，應將勞動者和現(xiàn)用人單位列為共同被告。

19、在建設(shè)工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。

三、舉證責任問題

20、原告向人民法院提起勞動爭議訴訟時應當提交下列證據(jù)材料：

（1）原告、被告方基本情況的證據(jù)材料，自然人的應證明姓名、出生年月日、民族、工作單位、戶籍所在地、現(xiàn)居住地、身份證號碼，企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體的應證明其工商登記情況或法人登記情況及其組織機構(gòu)代碼；

（2）勞動仲裁申訴人向勞動仲裁委員會提交的“申訴書”；

（3）勞動仲裁委員會作出的仲裁裁決書或不予受理的書面裁定、決定、通知；

（4）原告收到仲裁裁決、決定或通知的時間的相關(guān)證據(jù)材料；

（5）當事人以勞動仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向法院提起訴訟的，勞動者應提交勞動仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明；

（6）當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向法院起訴的，勞動者應提交勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

21、勞動爭議中，當事人對是否存在勞動關(guān)系發(fā)生爭議時，舉證責任如下分配：

（1）主張勞動關(guān)系成立的一方應當提交相應的勞動合同或就工資領(lǐng)取、社會保險、福利待遇及工作管理提供相關(guān)證據(jù)材料；

（2）勞動者已舉證證明在用人單位勞動時，但用人單位主張勞動關(guān)系不成立的，用人單位應當提交反證。

22、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參考下列憑證：

（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊），繳納各項社會保險的記錄；

（2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

（3）勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（4）考勤記錄；

（5）其他勞動者的證言等。

其中（1）（3）（4）項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。

23、當事人因工資支付發(fā)生爭議的，舉證責任如下分配：

（1）用人單位應就勞動者已領(lǐng)取工資的情況進行舉證。

（2）用人單位延期支付工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應就延期支付工資的原因進行舉證。

（3）勞動者主張工資標準高于勞動合同約定或已實際領(lǐng)取的工資數(shù)額的，勞動者應就其主張的工資標準舉證。

（4）因用人單位減少勞動報酬發(fā)生爭議，由用人單位負舉證責任。

（5）勞動者與用人單位約定業(yè)務提成在貨款收回后才支付的，對貨款回收的舉證責任由勞動者負擔。

（6）勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任；用人單位以已經(jīng)勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信；用人單位不能就加班具體時間舉證的，應采信勞動者主張的時間，但勞動者主張明顯超出合理范圍的應作出相應的調(diào)整。

用人單位考勤記錄雖無勞動者簽名，但有其他證據(jù)（如工資支付資料等）相佐證的，可作為認定勞動者工作時間的證據(jù)。

（7）勞動者主張用人單位拖欠勞動報酬的，用人單位應對勞動者申請勞動仲裁之日起前兩年內(nèi)的工資支付情況承擔舉證責任，但勞動者有證據(jù)證明其在申請勞動仲裁前已向用人單位主張過權(quán)利的，用人單位應對勞動者首次主張權(quán)利之日前兩年的工資支付情況承擔舉證責任。

上款所稱的工資支付情況包括《深圳市員工工資支付條例》第十五條第二款所規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容。

24、當事人因勞動合同的訂立與解除發(fā)生爭議的，舉證責任如下分配：

（1）當事人主張訂立無固定期限勞動合同的，應就訂立無固定期限勞動合同條件成就舉證；

（2）當事人主張存在解除勞動合同或存在解除事實勞動關(guān)系事實的，應就此主張舉證；

（3）用人單位就解除勞動合同或事實勞動關(guān)系的原因舉證；

（4）用人單位主張勞動者嚴重違反勞動紀律或企業(yè)規(guī)章制度的，應就勞動者存在嚴重違反勞動紀律或企業(yè)規(guī)章制度的事實以及企業(yè)規(guī)章制度是否經(jīng)過民主程序制定并已向勞動者公示的事實舉證。

25、與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

26、法院受理原告起訴的，應立即指定舉證期限。適用簡易程序?qū)徖淼模付ǖ钠谙抟话悴坏贸^答辯期；適用普通程序?qū)徖淼模付ǖ钠谙抟话銥槿?。當事人在舉證期限內(nèi)不提交證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。

27、當事人增加、變更訴訟請求的，應在舉證期限屆滿前提出。

28、當事人提出上訴的，二審法院應當在立案時指定新證據(jù)的舉證期限，指定的期限一般為十五天，當事人在舉證期限內(nèi)不提交證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。

29、當事人在勞動爭議仲裁階段向仲裁庭提交過的證據(jù)材料仍然應當按舉證責任在法院指定的舉證期限內(nèi)向法院提交。

30、法院對于舉證能力較弱的勞動者應當加強訴訟指導，并可對勞動者的舉證期限酌定從寬。法院在必要時應當依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，不得輕易以勞動者證據(jù)不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。

四、與仲裁銜接問題

31、勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出受理決定的，申請人可以直接就該勞動爭議事項向法院提起訴訟。勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決的，當事人可以直接就該勞動爭議事項向法院提起訴訟。

當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而向法院起訴的，法院經(jīng)審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結(jié)論等中止事由的，應予受理。

法院決定受理勞動者申請的，應在受理之日起五日內(nèi)書面通知勞動爭議仲裁委員會終結(jié)有關(guān)案件的仲裁。

32、當事人不服勞動爭議仲裁委員會不予受理決定、通知，應當自收到?jīng)Q定書之日起十五日內(nèi)向法院起訴。當事人逾期向法院起訴的，可比照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五十條的規(guī)定，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

33、當事人對勞動爭議仲裁委員會作出準許撤回申訴或按撤回申訴處理的決定不服，向法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

34、當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決或不予受理決定、通知，向法院起訴，法院依法作出準許其撤訴或按撤訴處理的裁定，并已送達給雙方當事人，當事人又提起訴訟的，法院不予受理。

35、雙方當事人均不服勞動爭議仲裁委員會對不屬于終局裁決的勞動爭議案件的統(tǒng)一裁決，向法院起訴的，法院應當并案審理，雙方當事人互為原告和被告。在訴訟過程中，一方當事人撤訴的，法院應當根據(jù)另一方當事人的訴訟請求繼續(xù)審理。

一方當事人起訴后，另一方當事人在收到勞動爭議仲裁裁決書十五日后提出起訴或反訴的，法院不應受理。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十八條、第四十九條和第五十條分別規(guī)定十五日、三十日，均應從當事人收到仲裁裁決書的次日起算。

36、雙方當事人之間不存在勞動關(guān)系，但一方當事人以勞動爭議為由申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以雙方不屬于勞動法調(diào)整范圍為由作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，向法院起訴的，經(jīng)審查，雙方確實不存在勞動關(guān)系的，以主體不適格為由裁定駁回起訴。

37、勞動爭議仲裁當事人一方或雙方為二人以上的，法院應視案件需要將未向法院提起訴訟的當事人列為被告或第三人。

38、法院在審理勞動爭議案件時，認為仲裁裁決遺漏當事人的，可依法追加當事人。

39、勞動爭議仲裁機構(gòu)就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，當事人未就該具體裁決項依法提起訴訟，視為其對該具體裁決項的認可。

40、當事人在訴訟過程中增加關(guān)于工資的25%經(jīng)濟補償金及解除勞動合同經(jīng)濟補償金的50%額外經(jīng)濟補償金請求的，可認定為該訴訟請求與訟爭勞動爭議具有不可分性。但當事人就同一請求增加數(shù)額的，不予支持。

41、法院在審理勞動爭議案件過程中，應主動審查勞動爭議的仲裁裁決書是否已送達另一方當事人，如另一方當事人未收到仲裁裁決書的，法院應裁定中止案件的審理。

42、勞動爭議當事人不服勞動仲裁委員會作出的有給付內(nèi)容的裁決而向法院起訴，法院不支持當事人的訴訟請求的，應在駁回當事人訴訟請求的同時，將仲裁裁決中具體執(zhí)行內(nèi)容的裁決以判決形式表達出來。

43、根據(jù)審理撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調(diào)閱案卷。

法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

五、其他程序性問題

44、勞動者起訴或上訴的勞動爭議案件，勞動者不預交案件受理費；案件審結(jié)時，由敗訴方負擔。勞動者敗訴的，法院依勞動者申請可依法對應由勞動者承擔的訴訟費用予以減免。

45、勞動者未出庭參加訴訟的，法院必須核實勞動者是否存在不能到庭的正當理由，不得簡單作出按撤訴處理的裁定或僅因勞動者不出庭而作出不利于勞動者的缺席判決。

46、法院審理勞動爭議案件時，當事人未提出訴訟時效抗辯，法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。

47、2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關(guān)仲裁時效和起訴權(quán)的規(guī)定仍適用《勞動法》。

48、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條應作如下理解：

（1）勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數(shù)項，分項計算數(shù)額不超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；

（2）勞動者要求按國家法定標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單位發(fā)生本意見第一條規(guī)定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。

49、勞動者就終局裁決向基層法院起訴，而用人單位依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向中級法院申請撤銷仲裁裁決的，中級法院對用人單位撤銷仲裁裁決的申請不予受理。已受理的，應裁定終結(jié)訴訟。但基層法院審理案件時，對用人單位的抗表應一并處理。

勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級法院申請撤銷仲裁裁決。

中級法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層法院在受理勞動者對于中局裁決不服的案件后，均應在開庭審理審查是否同時存在不服終局裁決的起訴或申請撤銷仲裁裁決的情形。

50、法院受理破產(chǎn)申請后，勞動者對管理人列出的工資、經(jīng)濟補償金、醫(yī)療費用等勞動債權(quán)清單提出異議，管理人不予更正，勞動者應向受理破產(chǎn)申請的法院起訴。受理破產(chǎn)申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層法院審理上述案件。

51、勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十六條的規(guī)定向法院申請支付令的，應符合《民訴法》第十七章的規(guī)定。

法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者應先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

六、執(zhí)行與財產(chǎn)保全的問題

52、勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現(xiàn)逃匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地基層法院提出財產(chǎn)保全申請。勞動者的申請符合《民訴法》第九十三條規(guī)定的，法院依法作出財產(chǎn)保全裁定。對于申請財產(chǎn)保全的勞動者，如確因經(jīng)濟困難無法提供財產(chǎn)擔保的，法院可減輕或免除勞動者的擔保義務，確有必要的可由勞動者提供保證人擔保。

勞動者在仲裁裁決生效或者法院裁判生效后三個月內(nèi)未申請法院強制執(zhí)行的，用人單位要求解除保全的，法院應當解除保全措施。

53、勞動爭議仲裁委員會在緊急情況下，依法在勞動爭議案件終結(jié)裁決作出之前，裁決用人單位預先支付勞動者工資、醫(yī)療費的，用人單位不得單獨就該部分裁決向法院起訴。用人單位拒不執(zhí)行的，勞動者可向法院申請執(zhí)行。

54、勞動爭議仲裁委員會依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十四條的規(guī)定將先于執(zhí)行裁決移送被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)地的基層法院執(zhí)行時，應向法院提供以下材料：

（1）移送執(zhí)行函（函中注明案件雙方當事人的聯(lián)系電話及住所）；

（2）先于執(zhí)行的裁決書；

（3）裁決書的送達證明。

55、對于勞動者申請強制執(zhí)行的勞動爭議案件，法院可以不受執(zhí)行立案順序的限制，優(yōu)先予以執(zhí)行。

56、勞動者申請人民法院強制執(zhí)行的勞動爭議案件，申請人無法提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況或線索的，由法院依職權(quán)對被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況進行調(diào)查取證。

57、企業(yè)持續(xù)、大量拖欠勞動者工資，但企業(yè)有可供執(zhí)行的土地使用權(quán)、廠房、機器設(shè)備等實物資產(chǎn)的，法院在執(zhí)行拍賣過程中可要求拍賣人墊付該企業(yè)所拖欠的勞動者的工資后，再從拍賣企業(yè)財產(chǎn)所得款中抵扣墊付的數(shù)額。

58、法院對欠薪單位執(zhí)行到得每筆款項，均應當自該款項進入執(zhí)行款專戶之日起三日內(nèi)支付給被欠薪的勞動者。

59、在法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，法院可不停止生效仲裁裁決的執(zhí)行。

用人單位向法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行申請的，法院不予支持。

60、對勞動者申請執(zhí)行的勞動爭議案件，法院應當嚴格適用廣東省高級人民法院《關(guān)于對適用中止執(zhí)行的若干問題的意見》，未經(jīng)窮盡一切執(zhí)行措施，不得裁定中止執(zhí)行。

61、用人單位有能力履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的勞動爭議案件仲裁裁決或民事判決而拒不履行的，法院可根據(jù)情節(jié)輕重對用人單位負責人予以罰款、拘留；情節(jié)嚴重的，依據(jù)《刑法》第三百一十三條追究刑事責任。

七、勞動關(guān)系的認定

62、派出到合資、參股單位工作的勞動者與原用人單位仍保持勞動關(guān)系，原用人單位與合資、參股單位對勞動者的工資、社會保險、福利等有明確約定，且勞動者沒有提出異議的，按該約定處理；無約定或無明確約定的，勞動者的相關(guān)待遇可由原用人單位和合資、參股單位共同負擔。

63、勞動者冒用他人名義與用人單位訂立勞動合同的，應按實際勞動關(guān)系確定主體。

64、企業(yè)集團將其員工派往下級法人單位或?qū)T工在下級法人單位之間調(diào)動，按員工與所在單位簽訂的勞動合同來確認勞動關(guān)系，如未簽訂勞動合同，按工資關(guān)系確定勞動關(guān)系。

65、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

66、外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地應辦理相應用工手續(xù)，其產(chǎn)生的用工關(guān)系應按勞動關(guān)系處理。如未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》等用工手續(xù)的，應認定有關(guān)勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。

67、勞務派遣關(guān)系中，用工單位違反其法定義務，造成勞動者損害的，由用工單位承擔賠償責任，勞務派遣單位承擔連帶責任；勞務派遣單位違反其法定義務，造成勞動者損害的，由勞務派遣單位承擔賠償責任，用工單位承擔連帶責任。

68、用人單位招用已達法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，雙方之間形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理。

用人單位招用已享受基本養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方之間形成的用工關(guān)系應按雇傭關(guān)系處理。

69、勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關(guān)系產(chǎn)生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人，按照《勞動合同法》第九十三條的規(guī)定支付相關(guān)費用。

不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應當將被借用營業(yè)執(zhí)照的一方列為當事人，被借用營業(yè)執(zhí)照一方承擔補充清償責任。

70、掛靠在其他單位名下進行生產(chǎn)經(jīng)營的掛靠人違反法律法規(guī)的規(guī)定侵害其招用的勞動者合法權(quán)益，掛靠人以自己的名義招用勞動者的，掛靠人不具有用工主體資格的，有掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任；掛靠人具有用工主體資格的，被掛靠人不承擔責任。

掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者的，被掛靠人未提供證據(jù)證明其已提出反對并將掛靠事實告知勞動者，掛靠人不具有用工主體資格的，由被掛靠人承擔責任；掛靠人具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任。

71、在非全日制用工形式下，勞動者可與不同的用人單位同時建立勞動關(guān)系。但后一勞動合同的訂立不得影響先訂立的勞動合同的履行。

72、在履行固定期限勞動合同期間，一方當事人未經(jīng)另一方當事人同意，單方要求將原勞動合同變更為無固定期限勞動合同的，不予支持。

八、工資支付問題

73、用人單位依照《勞動法》第四十四條的規(guī)定應向勞動者支付延長工作時間工資報酬的，勞動者的加班工資計算基數(shù)應為正常工作時間工資，用人單位與勞動者約定獎金、津貼、等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

雙方在勞動合同中約定了計發(fā)加班工資基數(shù)標準或在工資表中可看出計發(fā)加班工資基數(shù)標準，而用人單位也確實按照該標準計發(fā)了勞動者的加班工資，并據(jù)此制作工資表，該工資表亦經(jīng)勞動者簽名確認。在此情況下，只要雙方的約定不低于最低工資標準，即可認定雙方已約定以該計發(fā)加班工資基數(shù)標準為加班工資的計算基數(shù)。如果用人單位根據(jù)此標準計發(fā)給勞動者的工資符合法律規(guī)定的加班工資計算標準，則認定用人單位已全額支付了加班工資。

74、勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明“已包含加班工資”、實行“月薪”制或雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，勞動者的時薪為：時薪=約定工資÷（21.75天×8小時+約定包含在工資中的平時加班時間小時數(shù)×150%+約定包含在工資中的休息日加班時間小時數(shù)×200%+約定包含在工資中的法定節(jié)假日加班時間小時數(shù)×300%）。

如按上述方法計算出的勞動者的時薪低于法定最低工資標準，則該約定無效。勞動者的工資應以最低工資標準為基本工資，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規(guī)定標準計算。

75、如勞動者與用人單位約定業(yè)務提成在貨款收回后才支付的，該約定應認定為有效。員工請求業(yè)務提成，須在約定條件成就后才能得到支持。

如勞動者離職的，業(yè)務提成支付周期在一個月內(nèi)的，用人單位應立即支付；業(yè)務提成約定在貨款收回后才支付的，則用人單位可在條件成就后支付。

76、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，用人單位應自用工之日起滿一個月的次日起支付兩倍工資至雙方簽訂勞動合同前一日為止。但用人單位有足夠證據(jù)證明未簽訂勞動合同的原因完全在勞動者，其自身無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。

勞動合同期滿，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位在勞動合同期滿之日超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，參照欠款處理。

77、雙方約定實行計件工資制，但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法查明正常工作時間工作定額的，根據(jù)勞動者的工資、工作時間和法定加班倍數(shù)折算出的時薪不低于最低工資標準，則可認定用人單位支付的工資中已包含了加班工資。

九、解除勞動合同的經(jīng)濟補償問題

78、用人單位在《勞動合同法》實施以前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。

79、《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的“平等協(xié)商確定”主要是指程序上的要求，如果平等協(xié)商無法達成一致，最后決定權(quán)在用人單位。如該規(guī)章制度違反法律法規(guī)的規(guī)定，給勞動者造成損害的，勞動者可依據(jù)《勞動合同法》第八十條尋求救濟。

80、勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位不得以特別約定排除或限制勞動者的解除權(quán)。但由于勞動者未提前三十日通知解除勞動合同而給用人單位造成損失的，勞動者應當賠償。

81、用人單位違法解除或終止勞動合同，應依照《勞動合同法》第八十七條及《勞動合同法實施條例》第二十五條的規(guī)定支付賠償金。但勞動者同時以用人單位未提前三十日通知解除勞動合同為由請求額外支付一個月工資的，不予支持。

82、用人單位在勞動合同期滿前，通知勞動者不要上班，但正常發(fā)放勞動者工資至勞動合同期滿，視為用人單位提前通知勞動者合同期滿后終止雙方的勞動合同，應當允許。

83、勞動者在仲裁要求用人單位支付經(jīng)濟補償金，在訴訟時變更為要求繼續(xù)履行勞動合同，或者在仲裁時要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，在訴訟時變更為要求用人單位支付經(jīng)濟補償金，不應準許。

84、自用工之日起一個月內(nèi)，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協(xié)商不一致，用人單位提出終止勞動關(guān)系的，無需支付經(jīng)濟補償金，但應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

自用工之日起超過一個月不滿一年，用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位提出終止勞動關(guān)系，須支付經(jīng)濟補償金。

自用工之日起滿一年，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的，參照上述規(guī)定處理。

85、用人單位在深圳市行政區(qū)域內(nèi)搬遷的，勞動者因此提出解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金沒有法律依據(jù)，不予支持。

用人單位由深圳市行政區(qū)域內(nèi)向深圳市行政區(qū)域外搬遷的，可以依據(jù)《勞動合同法》第四十條第一款第（三）項的規(guī)定，對勞動者要求支付經(jīng)濟補償金的請求，予以支持。

86、用人單位經(jīng)營者棄廠逃逸、下落不明、停止生產(chǎn)導致勞動合同不能履行的，除符合《勞動合同法》第四十四條第（四）項、第（五）項規(guī)定的情形外，勞動者提出經(jīng)濟補償金請求的，不予支持。

87、勞動者依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條或《深圳經(jīng)濟特區(qū)勞動合同條例》第二十五條第（二）（三）（四）項、《深圳經(jīng)濟特區(qū)勞務工條例》第二十二條第（二）（三）（四）項規(guī)定解除勞動合同時，用人單位應當支付勞動者經(jīng)濟補償金。但勞動者同時要求依《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第十條規(guī)定請求50%額外經(jīng)濟補償金的，不予支持。

用人單位實際存在前款情形（如拖欠、克扣勞動者工資等），但勞動者系以“待遇低、壓力大；家中有事；身體不適”等原因為由提出辭職，后又以用人單位存在前款情形迫使其辭職為由而要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款的規(guī)定提出解除勞動合同的，應事先告知用人單位。勞動者未事先告知，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任，但用人單位仍須支付經(jīng)濟補償金。

88、雙方約定解除勞動合同后，由用人單位支付給勞動者的補償金或違約金標準與法定經(jīng)濟補償金標準不同的，均應認定無效。

89、對于用人單位與勞動者之間在勞動合同中約定，每一合同履行期滿由用人單位予以發(fā)放“解約補償金”，或用人單位在合同期滿終止發(fā)放補償金，后雙方依然延續(xù)勞動關(guān)系的，在用人單位應當支付勞動者經(jīng)濟補償金時，應以其連續(xù)工作年限計發(fā)，但已領(lǐng)取的上述款項應予以扣除。

90、勞動者在履行勞動合同過程中造成用人單位損失，用人單位在解除勞動合同時要求勞動者一次性賠償?shù)?，應予支持，但賠償數(shù)額由人民法院根據(jù)勞動者的過錯程度、造成損失的大小等具體情況酌情進行確定。

91、用人單位在合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除與勞動者的勞動合同，屬違法解除行為。

92、用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者因上述事由要求解除勞動合同并由用人單位（投資人）支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

94、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個月內(nèi)按規(guī)定繳納的，勞動者有權(quán)提出解除勞動合同，用人單位應支付經(jīng)濟補償金，但經(jīng)濟補償金的支付年限應從2008年1月1日起計算。

95、勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，除符合最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外，不予支持。

《勞動合同法》實施后，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持。

勞動者請求的加班工資差額包含《勞動合同法》實施前和實施后的時間，在是否支持勞動者請求的經(jīng)濟補償金問題上，分段采取不同的標準和處理原則。

96、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第一款第（四）項所稱的“拒不支付”是指勞動者向用人單位提出支付延長工作時間的工資報酬的請求，而用人單位明確拒絕；或者用人單位明確表示拒絕支付。

97、對于用人單位有延期發(fā)放工資的情況，但在勞動者離職前已經(jīng)發(fā)放，勞動者以用人單位拖欠工資為由提出辭職，并要求用人單位支付拖欠工資25%經(jīng)濟補償金及經(jīng)濟補償金，不予支持。

98、勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，用人單位無須支付經(jīng)濟補償金。

99、用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另外支付經(jīng)濟補償金。賠償金的計算年限自用工之日起連續(xù)計算。

100、在計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，其工資除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。勞動者已領(lǐng)取的年終獎或年終雙薪，計入工資基數(shù)時應按每年十二個月平均分攤。

用人單位因未在用工之日起一個月內(nèi)簽訂勞動合同須按月向勞動者支付二倍工資，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基數(shù)。

十、其他實體問題

101、用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40小時的，應予準許。該工作制度屬于標準工時制。

102、勞動爭議發(fā)生后，勞動者與用人單位達成了解決糾紛協(xié)議，一般應認定該協(xié)議有效。但個別確實顯失公平，勞動者在法定期限內(nèi)申請撤銷的，應當支持。

103、用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同，如女職工要求繼續(xù)履行勞動合同，則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，并判令用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇和經(jīng)濟補償金。

如女職工為要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能履行的，應認定雙方勞動合同解除，并依照《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規(guī)定，由用人單位支付賠償金。

104、女職工在“三期”內(nèi)依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條的規(guī)定，提出被迫解除勞動合同，除要求經(jīng)濟補償金外，還要求用人單位支付工資至“三期”期滿的，對勞動合同解除后的“三期”工資，不予支持。

105、“三期”女職工孕期工資可參照《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)工資管理暫行規(guī)定》第五十四條規(guī)定的停工津貼確定；產(chǎn)假期間的工資，按原工資待遇照發(fā)；哺乳期工資依《廣東省女職工勞動保護實施辦法》規(guī)定按不低于本人標準工資的百分之七十五發(fā)給工資。

106、用人單位收取勞動者押金、保證金等，勞動者除要求退回押金、保證金外，還要求用人單位支付占用押金、保證金期間的利息，對勞動者的利息請求，可按人民銀行同期貸款利率予以支持。

107、用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算：

（1）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；

（2）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

（3）通過非法勞務派遣的；

（4）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

《勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和省有關(guān)主輔分離輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關(guān)閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了勞動合同手續(xù)并依法支付了經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算。

108、用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內(nèi)可要求用人單位一次性支付尚未支付的經(jīng)濟補償，并繼續(xù)履行協(xié)議；勞動者未在三十日內(nèi)要求一次性支付的，可通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議。

用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。

109、本院以往相關(guān)處理勞動爭議的相關(guān)會議紀要、綜述、指導意見不再適用。法律法規(guī)、司法解釋、上級法院或本院有新規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。

110、本意見由本院審判委員會負責解釋。

111、本意見自印發(fā)之日起施行。本意見施行后尚未審結(jié)的案件，適用本意見。

112、本意見施行后與新出臺的法律、法規(guī)或司法解釋有沖突的，由相關(guān)業(yè)務部門提出修改意見報本院審判委員會進行修訂。