前段時(shí)間，法庫推送的《高院判決：76歲高齡仍可建立！》引起大討論，留言達(dá)數(shù)百條，因系統(tǒng)限制，無法一一呈現(xiàn)。下面再看一個(gè)相反的，我結(jié)合目前司法實(shí)踐做些分析，供實(shí)務(wù)中參考！

自2006年7月21日起在八方達(dá)公司擔(dān)任炊事員，最后勞動合同期限至2014年7月20日。

2013年8月4日，邱阿蘭年滿50周歲。達(dá)到法定退休年齡后，邱阿蘭仍繼續(xù)在公司工作。后發(fā)生爭議。

2016年3月16日，邱阿蘭向仲裁委申請仲裁，仲裁委以超齡為由，決定不予受理。邱阿蘭不服提起訴訟。

【本案焦點(diǎn)】

員工達(dá)到退休年齡，但未享受基本待遇，在公司繼續(xù)用工，雙方是否存在勞動關(guān)系？

一審法院：這是勞務(wù)關(guān)系

一審法院認(rèn)為，企業(yè)法人工人崗位女職工退休年齡為五十周歲。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條之規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。

本案中，邱阿蘭于2013年8月4日即年滿五十周歲，達(dá)到法定退休年齡，故雙方勞動合同于2013年8月4日自然終止。

此后，雖邱阿蘭仍在公司工作，但雙方之間建立的應(yīng)屬勞務(wù)關(guān)系。

經(jīng)法院多次釋明，邱阿蘭仍堅(jiān)持按照勞動關(guān)系主張權(quán)利。鑒于2013年8月4日后，雙方勞動關(guān)系已經(jīng)終止，故邱阿蘭仍以勞動關(guān)系存續(xù)為由，要求公司支付2015年2月至2016年2月工資、2014年度、2015年度獎(jiǎng)勵(lì)工資、2015年度加班工資、2013年9月至今社會保險(xiǎn)補(bǔ)償、2015年度帶薪年休假工資等全部訴訟請求，均缺乏依據(jù)，本院不予支持。

二審法院：不是勞動關(guān)系

邱阿蘭不服，提起上訴。中院經(jīng)審理后做出如下判決：

本院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。

本案中，邱阿蘭于2013年8月4日達(dá)到法定退休年齡，勞動合同因勞動者達(dá)到法定退休年齡而終止。邱阿蘭提出的要求公司支付2015年2月至2016年2月工資、2014年度、2015年度獎(jiǎng)勵(lì)工資、2015年度加班工資、2013年9月至今社會保險(xiǎn)補(bǔ)償、2015年度帶薪年休假工資的訴訟請求，均系以勞動關(guān)系存續(xù)為前提主張權(quán)利，原審法院對此未予支持，并無不當(dāng)。綜上，邱阿蘭的上訴請求不能成立，本院不予支持。

高級法院：達(dá)到法定退休年齡后不屬勞動關(guān)系

邱阿蘭還是不服，向北京高院申請?jiān)賹?。北京高院審理后做出裁定?/span>

本院經(jīng)審查認(rèn)為，《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止?！?/span>

邱阿蘭于2013年8月4日達(dá)到法定退休年齡，勞動合同終止。邱阿蘭仍以其與公司之間勞動關(guān)系存續(xù)為由主張權(quán)利，缺乏法律依據(jù)。二審判決駁回邱阿蘭的訴訟請求，符合法律規(guī)定，處理并無不當(dāng)。邱阿蘭申請?jiān)賹彽睦碛刹荒艹闪ⅰ?/span>

北京高院裁定如下：駁回邱阿蘭的再審申請。

【實(shí)務(wù)分析】

毫無疑問，這個(gè)案件的處理結(jié)果應(yīng)該代表了目前司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)，但近幾年有個(gè)別地區(qū)也出現(xiàn)了認(rèn)定為勞動關(guān)系的案例。

在實(shí)務(wù)中，勞動者達(dá)到退休年齡，但未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，與用人單位之間建立何種關(guān)系有三種裁判意見：

一、主流意見：屬勞務(wù)關(guān)系。有不少地區(qū)直接做了規(guī)定，比如：

北京高院《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》第12條規(guī)定：依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

廣東高院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第11條規(guī)定：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

四川高院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》第18條規(guī)定：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

江蘇高院《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》第3條規(guī)定：用工單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。

這種觀點(diǎn)純以年齡作為界分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，雖簡單易操作，在法理上似乎缺乏依據(jù)。

從理論上說，確立勞動者身份有一個(gè)眾所周知的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)。不管是大陸法系國家勞動法上的“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)還是英美法系國家的勞動關(guān)系認(rèn)定中的“控制”標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上的含義大致相同。

因此，“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)是界分勞動者身份與其他法律關(guān)系主體特別是民事主體身份的最重要標(biāo)準(zhǔn)。所謂的“從屬性”，可從以下幾個(gè)角度衡量：

1、人格從屬性：勞動者在用人單位企業(yè)組織內(nèi)，服從雇主權(quán)威，并有接受考核、訓(xùn)練、懲戒或制裁的義務(wù)，無完全獨(dú)立處理事務(wù)權(quán)限。

2、親自履行：不得使用代理人。

3、經(jīng)濟(jì)上從屬性：納入用人單位生產(chǎn)組織體系，并與同事間居于分工合作狀態(tài)。受雇人非為自己的營業(yè)勞動，而是從屬他人，為他人的目的而勞動。

具體到本案，邱阿蘭50歲前與公司之間存在勞動關(guān)系，對公司具有“人格上從屬性”和“經(jīng)濟(jì)上之從屬性”。50歲生日一過，很難想象“從屬性”會突然消失，一下變成平等主體之間的勞務(wù)關(guān)系。

從“量變”（年齡）到“質(zhì)變”（勞動關(guān)系-勞務(wù)關(guān)系），快得讓人目瞪口呆啊！

而這種變化，僅僅是因?yàn)檫^了這個(gè)生日。

二、仍建立勞動關(guān)系。這種觀點(diǎn)實(shí)務(wù)中沒有明文的規(guī)定，法院基本上是從理論角度進(jìn)行闡述。一般是以下這幾個(gè)觀點(diǎn)：

（一）依據(jù)《勞動法》第十五條第一款規(guī)定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。但法律、法規(guī)對勞動者的年齡上限并未作強(qiáng)制性規(guī)定，只要未違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均可成為勞動關(guān)系中的勞動者。法律未禁止使用超過法定退休年齡的農(nóng)民工，而且作為農(nóng)民也無所謂何時(shí)退休。

（二）從勞動關(guān)系的本質(zhì)特征出發(fā)，只要?jiǎng)趧诱邚膶儆谟萌藛挝惶峁﹦趧樱苡萌藛挝豢刂?，就能建立勞動關(guān)系，亦即勞動關(guān)系的“從屬性”判斷標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)務(wù)中法院一般會從《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》關(guān)于勞動關(guān)系認(rèn)定的三個(gè)要素進(jìn)行說理。即：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格； 

2、用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動； 

3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

（三）最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用《工傷保險(xiǎn)條例》請示的答復(fù)[(2010)行他字第10號]對山東高院答復(fù)：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定”?；谧罡叻ㄔ盒姓ピ摯饛?fù)，可以得出結(jié)論，超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民可以與用人單位建立勞動關(guān)系。

我個(gè)人認(rèn)為，從理論角度出發(fā)，上述觀點(diǎn)應(yīng)該站得住腳的，但從實(shí)踐角度出發(fā)，目前實(shí)務(wù)中對于勞動者超過法定退休年齡，基本上無法再繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，出現(xiàn)了一種撕裂的現(xiàn)實(shí)，司法認(rèn)定其為勞動關(guān)系，社會保障卻將其拒之門外。

這簡直是一種殘缺的美！

三、勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，具體情況具體分析。比如，上海高院認(rèn)為，

1、對于達(dá)到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關(guān)系處理；

2、對于達(dá)到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動合同，因繳費(fèi)年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，應(yīng)根據(jù)《社會保險(xiǎn)法》的規(guī)定，勞動者只要補(bǔ)繳費(fèi)就可享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，其與再用工單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。

我們結(jié)合現(xiàn)行規(guī)定來分析一下這兩個(gè)觀點(diǎn)。

關(guān)于第一個(gè)觀點(diǎn)：達(dá)到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，能否按勞動關(guān)系處理？

人力資源和社會保障部在2016年3月28日發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見（二）》，其中第2條規(guī)定，“達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任”。

從人社部該最新規(guī)定看，似乎可以得出該條款背后的意思，即“達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,繼續(xù)在原用人單位工作，可以認(rèn)定為勞動關(guān)系”，畢竟從人社部門工傷認(rèn)定角度出發(fā)，要認(rèn)定工傷需存在勞動關(guān)系。

因此，“達(dá)到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動關(guān)系處理”的做法應(yīng)該是沒問題的。

我個(gè)人認(rèn)為，結(jié)合人社部上述新規(guī)定，這種做法可以推廣到全國各地，理論上沒問題，依據(jù)上也說得過去。

關(guān)于第二個(gè)觀點(diǎn)：通過補(bǔ)繳社保費(fèi)方式享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。

最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定，“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”。

依據(jù)社會保險(xiǎn)法的規(guī)定，參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的，可以繳費(fèi)至滿十五年，按月領(lǐng)取基本。 

也就是說，依據(jù)法律規(guī)定，參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人在達(dá)到法定退休年齡時(shí)似乎是可以通過“繳費(fèi)至滿十五年”的方式享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，而根據(jù)司法解釋的規(guī)定，享受了養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的再就業(yè)的，就只能建立勞務(wù)關(guān)系了。

但是，社會保險(xiǎn)法中的“繳費(fèi)至滿十五年”是指繼續(xù)繳費(fèi)，還是一次性補(bǔ)繳？實(shí)務(wù)中各地做法并不一致，“截止到2009年11月，全國23個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）規(guī)定了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)繼續(xù)繳納制度。此外，有的地區(qū)在省級規(guī)定中不允許繼續(xù)繳費(fèi)，但所轄部分地、市允許繼續(xù)繳費(fèi)。繼續(xù)繳費(fèi)的方式主要有三類：一是按月繳納，共有15個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）；二是一次性繳納，有北京、吉林、海南等；三是按月繳納與一次性繳納相結(jié)合，有四川、廣州、廈門、青島等。本法吸收了地方好的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定繳費(fèi)不足十五年的，可以繳費(fèi)至滿十五年將更多的人納入養(yǎng)老保險(xiǎn)制度保障的范圍”。（參見《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法釋義》）。

社會保險(xiǎn)法施行后，人社部在實(shí)施《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》若干規(guī)定第二條規(guī)定“社會保險(xiǎn)法實(shí)施前參保、延長繳費(fèi)五年后仍不足十五年的，可以一次性繳費(fèi)至滿十五年”。從這規(guī)定看，“可以一次性繳費(fèi)至滿十五年”針對的似乎是“延長繳費(fèi)五年后仍不足十五年的”情形。

實(shí)務(wù)中 “達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的”情形很多，有些達(dá)退休年齡人員是從未參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的，因此，該觀點(diǎn)不一定適用，還需結(jié)合本地社保繳納的相關(guān)政策來判斷是否行得通。