“勞務派遣”和“業(yè)務外包”這兩個最近一兩年比較熱的用工模式進行了一次界定。從去年開始，勞務派遣受到了比較大的限制，所以很多用人單位考慮將勞務派遣轉(zhuǎn)為業(yè)務外包，但實際操作時，大多換湯不換藥，“真派遣，假外包”屢見不鮮。甚至于實踐中，有些勞務派遣公司為了業(yè)務不受太大影響，轉(zhuǎn)型做所謂的“勞務外包”，其實也只是換了一種名字。

 勞務派遣跟業(yè)務外包，實際上是兩個差異較大的用工模式，勞務派遣針對的是力本身，而業(yè)務外包針對的是產(chǎn)品、服務，所以二者最直接的區(qū)別就是用工單位/發(fā)包方是否直接管理員工，直接管理，就是勞務派遣；不直接管理，就是業(yè)務外包。

 本案中的康德萊公司之所以最終能夠不承擔責任，就是因為該公司不對保安直接管理，才使得二中院認定這屬于業(yè)務外包，而非勞務派遣，進而認定其無需承擔責任。

 因此，藉由此案，有必要提醒所有的用人單位，在選擇用工模式時，一定要分清楚勞務派遣與業(yè)務外包，并對員工依法進行管理，既不能混淆二者概念，更不能心存僥幸，“真派遣，假外包”，否則碰上跟本案類似的情況，單位就要有苦說不出了。

案情簡介

原告(被上訴人):程孝宇

被告(被上訴人):劉克北

被告(上訴人):上海康德萊企業(yè)發(fā)展集團股份有限公司

被告(上訴人):上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司

 2012年5月31日，劉克北在位于上海市嘉定區(qū)江橋鎮(zhèn)的上?？档氯R企業(yè)發(fā)展集團股份有限公司(以下簡稱“康德萊公司”)門口擔任保安值班期間，程孝宇因瑣事激惹劉克北并與之發(fā)生沖突。后劉克北手持鋼管追打已逃跑的程孝宇，擊中其頭部，造成程孝宇因外傷所致重型顱腦損傷等。隨后，程孝宇被送往醫(yī)院救治，期間共發(fā)生費人民幣(以下幣種均為人民幣)232106.72元、輔助器具(輪椅)購置費605.40元。經(jīng)鑒定，程孝宇構(gòu)成重傷。

 劉克北系上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司(以下簡稱“吉優(yōu)境公司”)員工，吉優(yōu)境公司與康德萊公司簽訂保安服務合同，劉克北被派遣至康德萊公司擔任保安工作。

程孝宇遂以健康權(quán)侵權(quán)為由向法院起訴，要求劉克北、吉優(yōu)境公司、康德萊公司三被告承擔賠償責任。

 法院審判

一審法院審理后認為，吉優(yōu)境公司與劉克北之間的勞動合同、康德萊公司與吉優(yōu)境公司之間的保安服務合同能夠證明劉克北與吉優(yōu)境公司之間的及其與康德萊公司之間的勞務派遣關(guān)系。在勞務派遣期間，因被派遣勞動者執(zhí)行工作任務造成他人人身損害的，由接受勞務派遣方即用工單位承擔侵權(quán)責任，勞務派遣方有過錯的，承擔相應的補充責任。本案案發(fā)時，劉克北是由吉優(yōu)境公司派遣至康德萊公司，為其執(zhí)行保安工作任務，劉克北是在阻止程孝宇擺弄路障時與其發(fā)生沖突，故其行為仍與執(zhí)行工作任務有關(guān)，屬于履職行為的延伸，應由接受勞務派遣方即康德萊公司對外承擔侵權(quán)責任。劉克北自愿承擔連帶賠償責任，于法不悖。吉優(yōu)境公司在選派劉克北的過程中，未能盡到足夠的、和管理職責，對侵權(quán)行為的發(fā)生具有過錯，應承擔相應的補充責任。因此一審法院判決康德萊公司作為用工單位應當承擔80%賠償責任，劉克北承擔連帶賠償責任；吉優(yōu)境公司作為劉克北的派遣單位，在派遣過程中存在過錯，應當在20%的范圍內(nèi)補充責任。

 一審判決后，康德萊公司、吉優(yōu)境公司不服提起上訴。

 上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認為，勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用人單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合的一種特殊用工方式。而勞務外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給相關(guān)機構(gòu)，由該機構(gòu)自行安排人員按照發(fā)包企業(yè)的要求完成相應的業(yè)務或工作。本案中，根據(jù)康德萊公司與吉優(yōu)境公司訂立保安服務合同以及吉優(yōu)境公司提供的員工手冊、每周會議記錄，可以證明康德萊公司委托吉優(yōu)境公司對康德萊公司廠區(qū)提供保安服務，吉優(yōu)境公司享有對勞動者和勞動生產(chǎn)的管理權(quán)，掌握對勞動及生產(chǎn)過程的管理控制，直接對廠區(qū)保安進行指揮、監(jiān)督和管理。而康德萊公司不直接參與廠區(qū)保安的管理，不對廠區(qū)保安實施指揮、控制，也并不直接向勞動者發(fā)放勞動報酬。顯然，劉克北、康德萊公司、吉優(yōu)境公司三者之間不形成勞務派遣關(guān)系。劉克北與吉優(yōu)境公司構(gòu)成勞動合同關(guān)系，康德萊公司、吉優(yōu)境公司之間形成服務合同關(guān)系，而劉克北與康德萊公司不構(gòu)成任何直接的關(guān)系。劉克北在工作時間、工作崗位，因工作原因與程孝宇發(fā)生糾紛致程孝宇受傷，鑒于劉克北系在履行職務過程中致人損害，該賠償責任應由用工單位即吉優(yōu)境公司承擔。劉克北自愿承擔連帶責任，應予以準許。

另根據(jù)本案糾紛發(fā)生的原因及(2013)嘉刑初字第196號刑事判決書所確定的事實，程孝宇對其損害的發(fā)生也有一定的過錯，可以減輕吉優(yōu)境公司的責任，故吉優(yōu)境公司應承擔本案70%的賠償責任。故原審法院認定劉克北、康德萊公司、吉優(yōu)境公司間系勞務派遣關(guān)系及確定的賠償責任的分擔比例，顯屬錯誤。據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十六條、第二十二條、第二十六條、第三十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國侵權(quán)責任法>若干問題的通知》第四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項之規(guī)定，判決吉優(yōu)境公司承擔70%的賠償責任，劉克北承擔連帶賠償責任。

法律評析

 一、問題提出

 近年來一些企業(yè)為了規(guī)避法律對勞務派遣的規(guī)制，轉(zhuǎn)而使用“勞務外包”，引發(fā)勞務外包運作不規(guī)范甚至“假外包、真派遣”等問題，用工單位對勞動者的責任義務隨之被轉(zhuǎn)嫁，從而引發(fā)了一些新的用工矛盾糾紛。勞務派遣與勞務外包都涉及用工單位、派遣單位(外包單位)、勞動者三方主體，且系一種復合法律關(guān)系，容易發(fā)生混淆。本案爭議焦點在于：劉克北與吉優(yōu)境公司，康德萊公司三方之間是何法律關(guān)系，是勞務派遣還是勞務外包，用工單位與勞動者之間是何種法律關(guān)系，用工單位與派遣單位(外包單位)之間是何種法律關(guān)系。不同的法律關(guān)系，責任主體及責任歸則原則均不相同。

 二、勞務派遣與勞務外包的區(qū)別與聯(lián)系

勞務外包與勞務派遣是兩種不同的用工方式，其法律結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系主體責任設(shè)置大有不同。勞務派遣，又稱勞動派遣、勞動力派遣等，即勞務派遣單位根據(jù)用工單位需要，派遣符合用工單位條件的勞動者到用工單位工作。它將本為一體的雇傭、使用環(huán)節(jié)分離，形成派遣單位、用工單位、受派勞動者三方關(guān)系。它的特點是勞務派遣企業(yè)“招人不用人”，用工單位“用工不招人”。勞務派遣一般由勞務派遣單位與派遣勞動者訂立勞動合同，由實際用工單位向派遣勞動者給付勞務報酬，勞動合同關(guān)系存在于勞務派遣單位與派遣勞動者之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞動者與實際用工單位之間。因此鑒別勞務派遣關(guān)系的關(guān)鍵點在于：一是用工單位與派遣單位之間存在勞務派遣協(xié)議；二是由派遣單位向勞動者支付報酬；三是用工單位對勞動者進行管理。

勞務外包，也稱業(yè)務外包、服務外包等，它是企業(yè)整合其外部優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達到降低成本、提高效率的一種管理模式。勞務外包一般由用工單位將其部分業(yè)務或工作發(fā)包給相關(guān)外包單位，由該外包單位自行安排勞動者按照用工單位的要求完成相應的業(yè)務或工作，形成用工單位、外包單位、勞動者三方關(guān)系。勞務外包特點是以“委托合同”之名完成“勞動合同”之實，用工單位無需承擔用工責任，而由外包單位承擔用工管理責任。因此鑒別勞務外包關(guān)系應主要把握以下幾點：一是用工單位與外包單位之間存在委托合同；二是外包單位負責管理勞動者；三是由外包單位向勞動者支付報酬。

 由上分析可以看出，勞務派遣與勞務外包的共同之處是，用工單位都不與勞動者簽訂勞動合同，它們的之間主要區(qū)別是：

 1.用工單位與外包單位(派遣單位)簽訂合同的標的不同。

 這實際構(gòu)成了二者區(qū)別的事實基礎(chǔ)。勞務外包一般按照事先確定的勞務單價根據(jù)外包單位完成的工作量結(jié)算，其合同標的一般是“事”；勞務派遣一般是按照派遣的時間和費用標準，根據(jù)約定派遣的人數(shù)結(jié)算費用，其合同標的一般是“人”。即在勞務外包合同中，用工單位買的是“勞務”，而勞務派遣中，用工單位買的是“勞動力”。勞動力的直接載體則是勞動者，強調(diào)的是勞動過程且與勞動者不可分割；而勞務則強調(diào)的是勞動結(jié)果，因此可與勞動者相對分離。

 2.形成的法律關(guān)系不同。

 勞務派遣中，涉及勞務派遣單位、用工單位及勞動者，勞務派遣單位與用工單位之間構(gòu)成勞動力租賃合同關(guān)系，勞務派遣單位與勞動者之間構(gòu)成勞動合同關(guān)系，用工單位與勞動者之間構(gòu)成用工管理合同關(guān)系。在勞務外包中，則涉及用工單位、外包單位及勞動者，其中，用工單位與外包單位之間構(gòu)成委托合同關(guān)系，外包單位與勞動者之間構(gòu)成勞動合同關(guān)系，但是，用工單位與勞動者之間并不構(gòu)成任何直接法律關(guān)系，不存在類似于勞務派遣中的用工管理合同關(guān)系。

 3.對勞動者管理的責任主體不同。

 在勞務外包中，用工單位對勞動者不進行直接管理，由外包單位安排勞動者的工作形式和工作時間；而在勞務派遣中，勞動者由用工單位管理，其必須按照用工單位確定的工作形式和工作時間進行勞動。因此一旦勞動者在履職過程中發(fā)生侵權(quán)，如果是勞動者受到侵權(quán)的，勞務外包中的用工單位與外包單位之間適用《合同法》，按雙方的委托合同承擔權(quán)利義務，用工單位對勞動者不承擔責任；如果勞動者對第三人侵權(quán)，則適用《侵權(quán)責任法》第34條第一款之規(guī)定，由外包單位作為用人單位對第三人承擔侵權(quán)責任。而在勞務派遣中，勞動者遭受損害的，用工單位按《勞動合同法》承擔賠償責任，如果勞動者因履職對第三人侵權(quán)，用工單位要與勞動者按照過錯程度承擔連帶賠償責任。

 三、勞務派遣與勞務外包關(guān)系中勞動者侵權(quán)的責任主體

 從前文分析，勞務派遣與勞務外包關(guān)系中，因用工單位購買的合同標的分別是勞動力和勞務，那么對勞動者的管理主體就有所不同，而管理主體的不同在法律關(guān)系上就直接體現(xiàn)為對勞動者責任的承擔主體不同。因此，在區(qū)分勞務派遣和勞務外包關(guān)系時，確定對勞動者責任主體的前提就是明確對勞動者的管理主體。

 首先，對勞動者管理的實際控制權(quán)是確定責任的前提。

 在勞務派遣中，用工單位雖未與勞動者建立勞動關(guān)系，但實際上對勞動者進行管理控制，主要包括崗位管理、薪酬待遇管理、考核獎懲等，用工單位可以通過將勞動者退回派遣單位而實質(zhì)擴大勞動關(guān)系的解除終止權(quán)。而派遣單位則只承擔與勞動者訂立勞動合同，支付薪酬、繳納社會保險等相關(guān)責任義務，并不參與對勞動過程的具體管理控制。在勞務外包中，用工單位不僅未與勞動者建立勞動關(guān)系，而且也不參與對勞動者的管理控制；而外包單位對勞動者不僅負有簽訂勞動合同、發(fā)放工資、繳納社會保險的義務，而且還須承擔對勞動過程的具體管理責任。因此，區(qū)分勞務派遣與勞務外包的明顯標志是對勞動及生產(chǎn)過程的管理控制權(quán)主體不同。

 其次，在管理權(quán)的基礎(chǔ)上確定責任主體。

 沿著無管理則無責的思路來確定勞務派遣與勞務外包關(guān)系中對勞動者責任體相對比較清晰。在勞務派遣中，用工單位責任的理論基礎(chǔ)建立在管理權(quán)之上，誰管理誰負責，用工單位自然要為勞動者負責，因此適用無過錯責任原則。而勞務派遣單位責任的理論基礎(chǔ)為控制理論，因為其不對勞動過程進行管理，因此適用過錯責任原則。即《侵權(quán)責任法》第34條第1款規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任?！钡?款規(guī)定，“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任?！?/span>

 同理，在勞務外包中，外包單位與勞動者簽訂勞動合同，負責對勞動者進行管理控制，然后將勞動成果——勞務出售給用工單位。因此從管理權(quán)角度看，外包單位應該對勞動者的勞動過程負責，應為責任主體。

 再次，確定責任的歸責原則。

 在勞務派遣和勞務外包關(guān)系中，無論用工單位購買的是勞務還是勞動力，其都是勞動利益的獲得者，因此承擔責任的根據(jù)應為報償理論，用工單位責任適用無過錯責任原則，不以過錯為構(gòu)成條件。勞動者在履職過程中造成損害的，因勞動者履職的利益屬于用工單位，其損害理應由用工單位承擔責任。

 而派遣單位承擔責任的根據(jù)則不能采報償說。在勞務派遣和勞務外包關(guān)系中，勞動者履職的利益并不屬于派遣單位(外包單位)。派遣單位(外包單位)承擔責任的根據(jù)在于派遣單位與勞動者之間建立了勞動關(guān)系，其選派勞動者到用工單位完成相關(guān)職務，派遣單位負有選派合格勞動者的義務。《勞動合同法》第59條規(guī)定，“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。”若派遣單位未依照勞動派遣協(xié)議或者委托合同約定派遣與崗位要求相適應的勞動者，則相當于派遣單位對勞動者未盡必要的注意義務。因此，在勞務派遣關(guān)系中，派遣單位責任適用過錯責任原則。而在勞務外包中，由于用工單位與勞動者不形成直接的法律關(guān)系，因此，只有外包單位對勞動者承擔責任。外包單位基于其用人單位的法律角色，承擔勞動合同法上的義務，對勞動者承擔責任適用無過錯責任原則。