共享經(jīng)濟(jì)用工中的認(rèn)定理論研究綜述

王倩

(同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院，上海200092)

[摘要]共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，不僅吸納了規(guī)模巨大的從業(yè)人員，而且其形態(tài)體現(xiàn)出與傳統(tǒng)就業(yè)截然不同的特征。通過對中國知網(wǎng)上以共享經(jīng)濟(jì)用工為主題的30篇法學(xué)論文進(jìn)行分析總結(jié)，可知當(dāng)前的研究重點為網(wǎng)約工勞動關(guān)系的認(rèn)定及其規(guī)制路徑。對于眾包型網(wǎng)約工與共享企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，目前有否定說、肯定說、難以定性說三種觀點。三種觀點相應(yīng)的規(guī)制路徑分別為在勞動法外利用公私法的多種制度工具調(diào)整、納入勞動法調(diào)整、在勞動者和自雇者之間設(shè)置中間類型特別調(diào)整。學(xué)界相關(guān)討論已經(jīng)達(dá)成了若干初步共識，但是對于更進(jìn)一步的問題仍然存在著激烈的爭論。

[關(guān)鍵詞]共享經(jīng)濟(jì);用工;勞動關(guān)系認(rèn)定

[中圖分類號]F246;D412;D922.5

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1673-2375(2020)02-0076-07

一、背景:共享經(jīng)濟(jì)用工的規(guī)模及其特征

近年來我國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，吸納就業(yè)的數(shù)量也在快速增加。根據(jù)國家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心2016—2019年發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展年度報告》顯示:2015年我國共享經(jīng)濟(jì)參與提供服務(wù)者約5000萬人，平臺企業(yè)員工約500萬人;2016年共享經(jīng)濟(jì)參與提供服務(wù)者約6000萬人，平臺企業(yè)員工約585萬人;2017年共享經(jīng)濟(jì)參與提供服務(wù)者約7000萬人，平臺企業(yè)員工約716萬人;2018年共享經(jīng)濟(jì)參與提供服務(wù)者約7500萬人，平臺企業(yè)員工約598萬人。①這些數(shù)據(jù)在相關(guān)文獻(xiàn)中被廣泛引用，但在報告中均未解釋其統(tǒng)計方法和標(biāo)準(zhǔn)?！皡⑴c提供服務(wù)者”的人數(shù)是如何統(tǒng)計的?比如是否有服務(wù)提供的最低頻次要求、重復(fù)或多平臺登錄的人數(shù)如何計算等。“平臺企業(yè)員工”的覆蓋范圍又有多大?是僅包括直接與平臺企業(yè)建立了勞動關(guān)系的勞動者，還是也包括平臺企業(yè)通過勞務(wù)派遣、外包等方式使用的員工?假設(shè)我們將共享經(jīng)濟(jì)的“參與提供服務(wù)者”認(rèn)定為就業(yè)人員數(shù)量，那么2017年共享經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的就業(yè)人員數(shù)量約7000萬，與當(dāng)年的城鎮(zhèn)就業(yè)人員總數(shù)42,462萬相對應(yīng)，其占比就已經(jīng)高達(dá)16.5%。

共享經(jīng)濟(jì)不僅吸納了規(guī)模巨大的從業(yè)人員，而且其就業(yè)形態(tài)體現(xiàn)出與傳統(tǒng)就業(yè)截然不同的特征。正如汪燕、張麗華在《關(guān)于我國共享經(jīng)濟(jì)新就業(yè)形態(tài)的研究》一文中指出的，我國共享經(jīng)濟(jì)的就業(yè)主要體現(xiàn)出以下六大方面的特征:

第一，用工主體的平臺性和輕資產(chǎn)化。信息平臺是共享企業(yè)不可替代的、核心的生產(chǎn)要素，共享企業(yè)重點投入在互聯(lián)網(wǎng)信息軟件及其技術(shù)支持系統(tǒng)中，滿足其生產(chǎn)運營功能所需承擔(dān)的高成本、高風(fēng)險環(huán)節(jié)則大多通過外包、眾包等方式剝離給了相關(guān)合作方。

第二，從業(yè)者的原子化和重資產(chǎn)化。網(wǎng)約工就像一個個松散的原子，即使為同一個平臺工作，也不再是相互依賴和密切協(xié)作的同事。共享企業(yè)還往往要求從業(yè)者作為服務(wù)的提供方自行準(zhǔn)備車輛、智能手機(jī)和其他裝備。

第三，用工方式的高彈性和社會性。除了直接服務(wù)于研發(fā)、運營和維護(hù)等工作的核心崗位之外，平臺企業(yè)一般通過勞務(wù)派遣、外包和眾包的方式用工。此舉不僅有利于解決其市場需求的彈性問題，而且可以通過合作方的有形組織邊界劃清用工責(zé)任、達(dá)到降低用工成本的目的。

第四，就業(yè)方式的非標(biāo)準(zhǔn)化。眾包型網(wǎng)約工尤為典型，他們在平臺上注冊、通過審核即可開始工作，沒有固定工作場所和固定工作時間，在接單方式上有搶單、派單兩種模式，可全職、可兼職，甚至可以為多家平臺工作，勞動報酬的計算和收取方式也是多樣化的。

第五，用工管理上重績效而輕責(zé)任。平臺企業(yè)對勞動定額、勞動報酬、支付模式進(jìn)行大數(shù)據(jù)測算，對訂單調(diào)配和規(guī)劃執(zhí)行進(jìn)行智能化調(diào)度，對訂單履行進(jìn)行線上線下、平臺和服務(wù)對象的交互協(xié)同式監(jiān)管，對服務(wù)提供過程進(jìn)行積分制、末位淘汰和以罰代管的控制，從而達(dá)到提高績效的目的，但對網(wǎng)約工的入職門檻設(shè)定卻很低，不重視勞動安全等社會責(zé)任。

第六，就業(yè)契約去勞動關(guān)系化。共享企業(yè)很少且越來越少地直接與從業(yè)者簽訂勞動合同。以“餓了么”上海公司為例，總共十萬多騎手中與“餓了么”直接簽訂勞動合同的自營騎手只有近百人，與第三方配送公司簽了勞動合同或者通過勞務(wù)派遣用工的騎手有一萬多人，而與“餓了么”之間只存在配送合作協(xié)議的所謂的眾包騎手則高達(dá)八萬多人。[1]

二、概況:相關(guān)法學(xué)理論研究的大致面貌

共享經(jīng)濟(jì)中的用工問題也成為了學(xué)術(shù)研究的熱點，來自經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、社會學(xué)等不同學(xué)科的研究者從各自專業(yè)角度切入，其研究范式各有不同。本研究只涉及主要從法學(xué)角度研究共享經(jīng)濟(jì)用工的論文。筆者以“平臺用工”“共享經(jīng)濟(jì)”“網(wǎng)約工”等為關(guān)鍵詞，在中國知網(wǎng)進(jìn)行了檢索，共收集相關(guān)論文30篇。論文發(fā)表的期刊來源以CSSCI來源期刊為主，其中不乏法學(xué)類的權(quán)威期刊，比如謝增毅的《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關(guān)系認(rèn)定》發(fā)表在《中外法學(xué)》上，[2]1546-1569涂永前的《應(yīng)對靈活用工的勞動法制度重構(gòu)》發(fā)表在《中國法學(xué)》上。[3]在此之外，還擴(kuò)展到了重點關(guān)注勞動用工領(lǐng)域的《中國人力資源開發(fā)》《中國勞動》《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》三個期刊。論文發(fā)表時間跨度為2016年至2019年4月，其中2018年發(fā)表的論文最多，共計19篇。從研究內(nèi)容上看:多數(shù)論文是從整體上總結(jié)共享經(jīng)濟(jì)用工模式的特點、分析關(guān)系的界定、進(jìn)而討論規(guī)制模式的選擇;也有部分論文已經(jīng)開始關(guān)注共享經(jīng)濟(jì)用工帶來的特定問題，比如問清泓關(guān)注的《共享經(jīng)濟(jì)下勞動規(guī)章制度異變及規(guī)制》、[4]范圍研究的《網(wǎng)絡(luò)平臺用工模式對社會風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制的沖擊及其化解路徑》。[5]從研究對象來看:少數(shù)論文選擇了網(wǎng)約車司機(jī)、網(wǎng)絡(luò)主播等具有代表性的職業(yè)類型來討論網(wǎng)約工的勞動者身份認(rèn)定的問題，比如張素鳳研究了《“專車”運營中的非典型用工問題及其規(guī)范》、[6]王立明和邵輝則聚焦于《網(wǎng)絡(luò)主播勞動者地位認(rèn)定的困境、反思和出路》;[7]多數(shù)論文則沒有按照職業(yè)類型進(jìn)行細(xì)分。在研究方法上，多數(shù)論文采用了文獻(xiàn)研究和研究的方法，也有少數(shù)論文采用了調(diào)研訪談的方法。比如王琦、吳清軍、楊偉國在《平臺企業(yè)勞動用工性質(zhì)研究:基于P網(wǎng)約車平臺的案例》一文中提到，他們選擇具有代表性的P移動出行平臺為研究對象，針對網(wǎng)約車工作流程、各參與主體的責(zé)任劃分以及平臺企業(yè)的管理策略等主要問題對該企業(yè)總部和四個主要城市辦事處的相關(guān)管理人員及網(wǎng)約車司機(jī)進(jìn)行了調(diào)研訪談。[8]

三、重點:網(wǎng)約工勞動關(guān)系認(rèn)定及其規(guī)制路徑的爭議

研究者們首先指出了共享經(jīng)濟(jì)用工對勞動法的挑戰(zhàn)。比如王文珍、李文靜在《平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展對我國勞動關(guān)系的影響》一文中提到，共享企業(yè)與網(wǎng)約工的關(guān)系界定對于勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提出了挑戰(zhàn)，造成了部分勞動基準(zhǔn)適用的難題，也會影響到相關(guān)領(lǐng)域的集體協(xié)商、民主參與和勞動保障監(jiān)察。[9]秦國榮在《網(wǎng)絡(luò)用工與勞動法的理論革新及實踐應(yīng)對》一文中也強(qiáng)調(diào)，網(wǎng)絡(luò)用工沖擊了勞動關(guān)系認(rèn)定的從屬性標(biāo)準(zhǔn)、淡化了勞動契約觀念、削弱了傳統(tǒng)的工會組織與工會功能。[10]

相關(guān)討論的重中之重還是勞動關(guān)系的認(rèn)定問題。由于我國現(xiàn)行法采取的是二元結(jié)構(gòu)，存在勞動關(guān)系就能享受到全套的勞動法保護(hù)，①不存在勞動關(guān)系則被排除在勞動法的保障范圍之外。另外還存在著社會保險關(guān)系和勞動關(guān)系“綁定”的問題，也就是說不存在勞動關(guān)系甚至都不在社會保險的“保護(hù)傘”下。所以，絕大多數(shù)的論文都在討論共享企業(yè)與網(wǎng)約工的法律關(guān)系界定這一前提性的、關(guān)鍵性的問題。由于我國現(xiàn)行法并未對“勞動關(guān)系”或者“勞動者”下定義，所以實踐中廣泛適用的是原勞動與社會保障部于2005年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條的規(guī)定，即“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立:(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”。

雖然該規(guī)定中“勞動者受用人單位的勞動管理”和“從事用人單位安排的有報酬的勞動”體現(xiàn)了勞動者對用人單位的從屬性，與我國學(xué)界普遍推崇的勞動關(guān)系認(rèn)定的從屬性標(biāo)準(zhǔn)②部分相符，但是也像王天玉在《基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認(rèn)定:以e代駕在京、滬、穗三地法院的判決為切入點》和王倩在《德國法中勞動關(guān)系的認(rèn)定》文中指出的那樣，存在著較多問題。

第一，“構(gòu)成要件”模式太僵化?！巴瑫r具備全部情形”將我國從屬性審查模式確立為“構(gòu)成要件”模式，只有當(dāng)全部構(gòu)成要件都成立時才能認(rèn)定勞動關(guān)系，不同于域外通行的“要素考察”模式，不能適應(yīng)實踐中勞動關(guān)系復(fù)雜多變的表現(xiàn)形式。

第二，“勞動管理”的重要性未予凸顯。認(rèn)定勞動關(guān)系的關(guān)鍵在于用人單位對勞動者的管理導(dǎo)致勞動者喪失了對工作時間、工作地點、工作內(nèi)容和工作方式等的自主權(quán)，用人單位基于監(jiān)督和懲戒確立經(jīng)營管理的權(quán)威也體現(xiàn)了勞動者對用人單位的依附。

第三，認(rèn)定勞動關(guān)系的具體考察要素少且內(nèi)容粗略。該規(guī)定提到的具體要素只有“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者”，但是勞動者所在的行業(yè)、崗位不同，要求“各項”勞動規(guī)章制度都適用于勞動者顯然不合適，而且規(guī)模小、運營不規(guī)范的用人單位可能根本就沒有規(guī)章制度。

第四，過分強(qiáng)調(diào)雙方主體的適格，導(dǎo)致“在校學(xué)生”“超齡人員”的勞動者身份存疑，有“唯身份論”的嫌疑，“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”的標(biāo)準(zhǔn)本身也不合理。[11-12]在共享經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展、用工方式愈加多樣化和靈活化的當(dāng)今，上述規(guī)定的適用性越發(fā)遭到質(zhì)疑。

有少數(shù)文章對共享企業(yè)與網(wǎng)約工之間的法律關(guān)系進(jìn)行了細(xì)致的、分類型的梳理。比如肖竹在《網(wǎng)約車勞動關(guān)系的認(rèn)定:基于不同用工模式的調(diào)研》一文中強(qiáng)調(diào)，網(wǎng)約車的用工模式具有多樣性，可區(qū)分為司機(jī)以自有車輛加盟的C2C模式和平臺公司提供車輛的B2C模式。兩種模式下又存在司機(jī)兼職與全職加盟之分，以及“四方協(xié)議”與“公司自營”模式之分。所以她對不同用工模式下勞動關(guān)系的認(rèn)定和規(guī)制思路有著不同的答案:自有車輛加盟模式下的兼職司機(jī)總體工作時間短，不以網(wǎng)約車運營作為主要收入來源，對這份兼職工作有很強(qiáng)的自主性，與平臺之間不構(gòu)成勞動關(guān)系。自有車輛加盟模式下的全職司機(jī)受到平臺公司較為嚴(yán)格的管控，比如平臺在接單數(shù)、指派單成交率、服務(wù)時間和服務(wù)質(zhì)量等方面對其都有較為嚴(yán)格的要求，而且能夠?qū)ο嚓P(guān)司機(jī)根據(jù)服務(wù)協(xié)議在合作費用、服務(wù)保障、服務(wù)期限等方面進(jìn)行管理。因此，可以慎重地認(rèn)定存在勞動關(guān)系。在平臺提供車輛的四方協(xié)議模式下，由于車輛的所有權(quán)歸屬于汽車租賃公司，駕駛員的管理權(quán)歸屬于勞務(wù)公司，因此，需要由平臺或司機(jī)向汽車租賃公司租賃汽車，才能完成整條服務(wù)鏈，為消費者提供服務(wù)。所以，平臺企業(yè)與司機(jī)之間的用工類似勞務(wù)派遣。但是實際上平臺公司對司機(jī)提供服務(wù)的過程有著全面而嚴(yán)格的管控，對其工作量和工作時間也有要求，并輔以嚴(yán)厲的處罰措施。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為平臺與司機(jī)之間存在勞動關(guān)系。平臺提供車輛的自營模式下，平臺公司提供租車和相關(guān)信息服務(wù)，并且與駕駛員簽訂了勞動合同，認(rèn)定勞動關(guān)系也沒有問題。[13]

多數(shù)論文沒有進(jìn)行這種類型化的討論，因為其他模式下網(wǎng)約工往往和第三方的外包公司或者勞務(wù)派遣公司簽訂了勞動合同，甚至有少數(shù)網(wǎng)約工直接和共享企業(yè)簽訂了勞動合同，由此引發(fā)的爭議相對少很多，所以多數(shù)論文重點關(guān)注的都是實踐中勞動關(guān)系認(rèn)定上“最棘手”的群體，即眾包型網(wǎng)約工。正如前述謝增毅文中的分析，眾包型網(wǎng)約工與傳統(tǒng)勞動者的諸多不同導(dǎo)致了勞動關(guān)系認(rèn)定的困難:

第一，他們工作的自主性較強(qiáng)，工作的時間、地點、數(shù)量甚至是否工作均可自由選擇，而傳統(tǒng)勞動者一般在組織內(nèi)部接受指令，基本不享有上述權(quán)力;

第二，在很多情況下，除勞動力外，他們還提供車輛等生產(chǎn)設(shè)備或工具，而傳統(tǒng)勞動者只提供勞動力;

第三，他們的工資一般是實時支付、按件計酬，而傳統(tǒng)勞動者的工資一般是按月或周等周期支付、按時計酬;

第四，他們的報酬與服務(wù)收入掛鉤、按比例分成，而傳統(tǒng)勞動者收入中很高比例或絕大部分只與自己付出勞動的數(shù)量和質(zhì)量有關(guān)，且不直接受雇傭單位經(jīng)營情況的影響;

第五，他們的服務(wù)質(zhì)量更多地受顧客的評價和監(jiān)督，而傳統(tǒng)勞動者一般由用人單位管理和監(jiān)督;

第六，他們在平臺從業(yè)門檻低、退出也簡單，而傳統(tǒng)勞動者從業(yè)時要經(jīng)歷較為嚴(yán)格的選拔、錄用程序，解除勞動關(guān)系也較為復(fù)雜。

這幾個特點，尤其是第一個特點，是對傳統(tǒng)勞動關(guān)系“從屬性”或“控制”因素的強(qiáng)有力否定，使平臺用工勞動關(guān)系的認(rèn)定遇到了強(qiáng)烈挑戰(zhàn)。[2]1546-1569對于眾包型網(wǎng)約工與共享企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，學(xué)界主要存在以下幾種觀點:

第一種觀點正是考慮到眾包型網(wǎng)約工與傳統(tǒng)勞動者的這些差異，認(rèn)為按照從屬性標(biāo)準(zhǔn)，他們和共享企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系。比如王天玉在《網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)是對勞動法的挑戰(zhàn)嗎》一文中強(qiáng)調(diào):網(wǎng)約工可以自主決定是否工作以及工作時間、地點，平臺會提供優(yōu)化配送路線，但是并無強(qiáng)制要求的權(quán)利;主要的勞動工具是網(wǎng)約工自有或租賃的;平臺對網(wǎng)約工的考核屬于一種選任行為，委托或者承攬關(guān)系中也可能出現(xiàn)此類行為;制服和胸卡等外觀因素的作用在于向外部證明其作為特定平臺勞務(wù)提供者的身份;議價權(quán)的問題可以證明平臺的強(qiáng)勢，但“價格不可議”應(yīng)視為格式合同條款，其目的在于實現(xiàn)大量、便捷之交易，應(yīng)該通過競爭法規(guī)制、而非勞動法調(diào)整，因此網(wǎng)約工遵守的是合作協(xié)議而非規(guī)章制度。這些都不足以構(gòu)成用人單位的勞動管理。[14]121-122徐增鵬在《關(guān)于閃送平臺勞動關(guān)系認(rèn)定的思考》中也針對北京海淀法院判決的“李相國與北京同城必應(yīng)科技有限公司勞動爭議糾紛案”表達(dá)了類似的觀點，即從閃送員自主決定是否接單，無工作量、在線時長、服務(wù)區(qū)域等方面的要求，送貨工具自備且獨立完成工作，平臺僅提取傭金這幾方面說明閃送平臺與閃送員之間不符合勞動關(guān)系用工的特征。他還特別強(qiáng)調(diào)雙方?jīng)]有建立勞動關(guān)系的合意。[15]

第二種觀點認(rèn)為，即使適用從屬性標(biāo)準(zhǔn)，仍然可以認(rèn)定眾包型網(wǎng)約工與共享企業(yè)之間存在勞動關(guān)系。比如，前述謝增毅文中提出，雖然從屬性理論主要以工業(yè)化時代的工廠勞動關(guān)系為模型，但是從屬性標(biāo)準(zhǔn)具有較強(qiáng)的彈性和適應(yīng)性，并非完全過時，仍可包容網(wǎng)絡(luò)平臺用工關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)時代需要對從屬性的具體考察因素和判斷方法進(jìn)行反思和更新。傳統(tǒng)用工強(qiáng)調(diào)用人單位對勞動者工作時間和地點的控制，但是在網(wǎng)絡(luò)時代用人單位的控制手段和方式都發(fā)生了變化，對工作時間和地點的嚴(yán)格控制失去了原有意義。盡管在表面上，勞務(wù)提供者對提供勞務(wù)的時間、地點以及是否提供方面擁有自主權(quán)，但在大數(shù)據(jù)時代，平臺企業(yè)很容易通過技術(shù)手段對司機(jī)人數(shù)、服務(wù)時間進(jìn)行間接的總量控制。勞務(wù)提供者必須遵守平臺的規(guī)章制度，違反則可能面臨經(jīng)濟(jì)上的損失、甚至喪失繼續(xù)提供服務(wù)的機(jī)會。平臺還可以通過技術(shù)手段對勞務(wù)提供者進(jìn)行實時監(jiān)控，這種一對一、全過程的監(jiān)督更為嚴(yán)密有效。勞務(wù)提供者對于服務(wù)價格沒有議價權(quán)，對于服務(wù)價格的實施調(diào)控也是由平臺做出的。另外，從經(jīng)濟(jì)從屬性的角度，也就是考察勞務(wù)提供者的收入來源、其工作與平臺業(yè)務(wù)之間的關(guān)系，平臺和勞務(wù)提供者之間也完全可能存在勞動關(guān)系。[2]1558-1561常凱、鄭小靜在《雇傭關(guān)系還是合作關(guān)系:互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中用工關(guān)系性質(zhì)辨析》中持類似觀點。他們指出平臺可以通過系統(tǒng)規(guī)劃、軟件設(shè)定來監(jiān)控操縱平臺工人的勞動過程，平臺工人在平臺上的任何操作都是在平臺設(shè)定的程序范圍之內(nèi)的。雖然平臺不限制平臺工人轉(zhuǎn)換工作，但是平臺工人在考慮是否轉(zhuǎn)換工作時必須考慮到信譽(yù)評級系統(tǒng)對自身工作機(jī)會和收入的影響，從而會相當(dāng)謹(jǐn)慎。平臺工人生活壓力大、被替代性強(qiáng)，平臺收入是他們的主要收入來源。平臺工人在信息獲取和規(guī)則制定等各方面都處于弱勢地位?？梢?，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中的用工存在著表面的松散管理和內(nèi)在的嚴(yán)格控制、形式的獨立自主和實質(zhì)的勞動從屬、名義上的平等權(quán)利和真實的失衡關(guān)系這三方面的特點，應(yīng)該認(rèn)定平臺與平臺工人之間存在著勞動關(guān)系。[16]袁文全、徐新鵬則在《共享經(jīng)濟(jì)視閾下隱蔽雇傭關(guān)系的法律規(guī)制》中提出，共享經(jīng)濟(jì)中資本為了對參與共享經(jīng)濟(jì)的勞動者進(jìn)行“隱蔽剝削”以降低用工成本、實現(xiàn)利潤最大化，使用承攬、居間等其他法律關(guān)系來掩蓋真實的勞動關(guān)系，使用非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系掩蓋標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。[17]

第三種觀點認(rèn)為眾包型網(wǎng)約工與共享企業(yè)之間的法律關(guān)系按照現(xiàn)行法確實難以定性。王全興、王茜在《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認(rèn)定及權(quán)益保護(hù)》文中以涉及“e代駕”平臺與代駕司機(jī)的案件為例指出，對于相關(guān)情況的不同理解可能得出不同結(jié)論。其一，平臺企業(yè)對司機(jī)的認(rèn)可和考核，是僅僅為了保證其具有從業(yè)資格，還是如同傳統(tǒng)用人單位一樣的入職考核?其二，平臺企業(yè)通過提供顧客信息給司機(jī)派單，是單純的中介服務(wù)，還是屬于工作指令?其三，平臺企業(yè)制定的規(guī)則，如需佩帶工牌、統(tǒng)一著裝等，是一般的市場規(guī)則，還是屬于勞動管理規(guī)則?其四，平臺企業(yè)轉(zhuǎn)付給司機(jī)的報酬，支付人是享受服務(wù)的顧客，還是平臺企業(yè)自身?其五，平臺企業(yè)從代駕服務(wù)中獲得的收入，是收取的信息服務(wù)費，還是類似傳統(tǒng)企業(yè)的利潤?其六，平臺企業(yè)通過合作協(xié)議與司機(jī)建立的關(guān)系，只能是合作關(guān)系，還是合作關(guān)系的同時也可是勞動關(guān)系?其七，平臺企業(yè)實質(zhì)上究竟是什么類型的企業(yè)，是傳統(tǒng)的交通運輸業(yè)，還是技術(shù)和信息中介服務(wù)企業(yè)?[18]64班小輝在《論分享經(jīng)濟(jì)下我國勞動法保護(hù)對象的擴(kuò)張:以互聯(lián)網(wǎng)專車為視角》文中則是以網(wǎng)約車平臺公司與私家車專車司機(jī)之間的關(guān)系為例進(jìn)行了分析。一方面，從司機(jī)的接單選擇自由和工作時間的自由、司機(jī)自備生產(chǎn)資料和其收入的方式可以看出他對平臺的人身從屬性很弱;另一方面，司機(jī)在提供勞務(wù)的過程中也受到服務(wù)評價體系的監(jiān)督，還需要遵守公司的定價，司機(jī)從事的專車運營活動也是平臺的業(yè)務(wù)組成部分。如果將此類主體納入勞動關(guān)系處理，將對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)造成沖擊、過分?jǐn)U大勞動法的保護(hù)范圍，但是如果完全按照勞務(wù)關(guān)系處理，就會讓他們完全暴露在市場風(fēng)險之下，面臨著收入不穩(wěn)定、職業(yè)安全缺乏等各種問題。[19]157粟瑜、王全興則在《我國中自治性勞動的法律保護(hù)》文中提出，共享經(jīng)濟(jì)用工是一種“工具化的自治性勞動”，介于從屬性勞動與自治性勞動之間，與德國法中的“類雇員”、意大利法中的“準(zhǔn)從屬性勞動”和日本法中的“契約勞動”等相似。[20]107-109

學(xué)界對于眾包型網(wǎng)約工與共享企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系存在爭議，相應(yīng)地，對于如何規(guī)范調(diào)整兩者之間的法律關(guān)系也有不同意見。比如，王天玉在《網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)是對勞動法的挑戰(zhàn)嗎》一文中提出，由于網(wǎng)約工對平臺缺乏從屬性，未進(jìn)入勞動法調(diào)整范圍的邊界，將來也應(yīng)該在勞動法調(diào)整的從屬勞動之外探索建立多層次的法律網(wǎng)絡(luò)，組合利用公私法的多種制度工具設(shè)置強(qiáng)度漸進(jìn)的保障體系，使得因從屬性不足而從勞動法中溢出的人能夠獲得下一層的法律保護(hù)。[14]124前述謝增毅文對此持不同意見，強(qiáng)調(diào)在共享經(jīng)濟(jì)時代應(yīng)該改進(jìn)勞動關(guān)系的判定方法，而不是簡單沿用傳統(tǒng)的做法。就網(wǎng)絡(luò)平臺用工而言，應(yīng)充分考慮不同平臺用工模式的差異，以實質(zhì)從屬性為主，結(jié)合平臺工人的收入來源、工作時間等因素，對個案具體實際進(jìn)行綜合分析。網(wǎng)絡(luò)平臺作為新生事物，有著不同于傳統(tǒng)企業(yè)組織的鮮明特點。目前可通過由最高人民法院出臺司法解釋來進(jìn)行勞動關(guān)系的界定，而不宜制定專門規(guī)則來解決這一問題。此外，為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)工人的利益，除發(fā)揮勞動法的作用外，還可以完善網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管制度及社會保險制度。[2]1566-1568前述班小輝文和粟瑜、王全興文則超越現(xiàn)行法的二元結(jié)構(gòu)指出第三條路，即針對共享經(jīng)濟(jì)用工不在勞動法保護(hù)范圍內(nèi)、民法又不給予傾斜保護(hù)的尷尬局面，應(yīng)該學(xué)習(xí)德國、意大利、日本等域外經(jīng)驗，在“完全保護(hù)”的勞動者和“完全不保護(hù)”的自雇者之間設(shè)置中間類型，向那些由個人親自提供勞務(wù)、對企業(yè)缺乏人身從屬性卻有經(jīng)濟(jì)上依賴性的勞務(wù)提供者提供適當(dāng)?shù)臋?quán)益保護(hù)，比如勞務(wù)報酬支付的保障、職業(yè)安全與健康、獲得社會保障的權(quán)利等。[19]159-161[20]109-112

肖竹在《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》一文中對前述第三種路徑，即將平臺工作者歸類為處于雇傭與自雇傭中間地帶的依賴性自雇傭勞動者給予單獨的、特別的規(guī)范的路徑提出了質(zhì)疑。她梳理了加拿大的“依賴性承包人”、英國的“非雇員勞動者”、德國的“類雇員”、西班牙的“經(jīng)濟(jì)依賴性自雇傭勞動者”和意大利的“準(zhǔn)從屬性勞動”這些域外的制度實踐，重點關(guān)注第三類勞動者、雇員與自雇者的類型關(guān)系、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)利配置、制度效果。然后以日本和美國為例，介紹了兩國對于第三類勞動者制度設(shè)立的必要性、第三類勞動者身份界定的困難性以及該制度的實踐效果的激烈爭論。在此基礎(chǔ)上討論了第三類勞動者制度對我國的適用性。首先，設(shè)立第三類勞動者不僅需要對其本身設(shè)定合理的界定標(biāo)準(zhǔn)，還需要明確可將其與雇員、自雇者情形區(qū)分的規(guī)則，但是已有的制度實踐對此并未達(dá)成共識。比如對如何認(rèn)定“經(jīng)濟(jì)依賴性”“社會保護(hù)需求”尚存在疑問，加上我國對原本的雇傭和自雇傭的二分法也還沒有形成成熟的制度和理論基礎(chǔ)，貿(mào)然引入第三類勞動者制度可能會導(dǎo)致混亂。其次，域外已有的制度實踐對賦予第三類勞動者哪些權(quán)利、保護(hù)水平如何配置也有較大差異，制度規(guī)則需要決定第三類勞動者是否享有以及享有哪些勞動就業(yè)方面的權(quán)利。然而這種安排也存在兩難選擇:如果第三類勞動者享有的權(quán)利較少，企業(yè)就會有較強(qiáng)的動機(jī)將其雇員轉(zhuǎn)換成第三類勞動者;如果權(quán)利享有較多，就可能難與雇員相區(qū)別，也會因主體界定門檻高使得實際被納入該分類的第三類勞動者數(shù)量減少。最后，第三類勞動者的制度效用也難以預(yù)期。比如西班牙的相關(guān)規(guī)則陷入了工會和企業(yè)兩頭不討好尷尬境地，第三類勞動者模糊的界定標(biāo)準(zhǔn)一直是英國實踐操作的難題，處理不好可能導(dǎo)致更多的錯誤分類和隱蔽雇傭。綜上，她提醒我們對該制度的借鑒需要更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃伎己透髦氐倪x擇。[21]

四、結(jié)語:初步的共識與努力的方向

基于對現(xiàn)有理論研究成果的分析可知，相關(guān)討論已經(jīng)達(dá)成了若干初步共識。正如前述王全興、王茜文所分析的，共識涉及以下幾個方面:

第一，共享經(jīng)濟(jì)給勞動用工帶來了巨大變化，對勞動法理論提出了挑戰(zhàn);

第二，無論網(wǎng)約工與共享企業(yè)有沒有勞動關(guān)系，對網(wǎng)約工的合法權(quán)益都應(yīng)該給予一定程度的保護(hù);

第三，雖然現(xiàn)行法對勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不完全適用于網(wǎng)約工，但是勞動關(guān)系的認(rèn)定不能被泛化;

第四，既要保障網(wǎng)約工的合法權(quán)益，但也不能以損害共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為代價。[18]58但是，學(xué)界對于更進(jìn)一步的問題仍然存在著激烈的爭論:首先，共享經(jīng)濟(jì)是否給勞動用工和勞動法理論帶來了顛覆性的挑戰(zhàn)?是否還能運用現(xiàn)有的理論框架來分析共享經(jīng)濟(jì)用工的問題，比如從屬性理論是不是過時了?其次，是應(yīng)該在現(xiàn)有的二元結(jié)構(gòu)下，對共享經(jīng)濟(jì)用工進(jìn)行基于具體案例的個別分析和調(diào)整，還是修改勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、擴(kuò)張勞動法的覆蓋范圍?又或者應(yīng)該超越二元結(jié)構(gòu)設(shè)置中間類型、引入第三類勞動者制度?最后，管制與自治的程度往往難以把握，共享經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展也是我們追求的目標(biāo)，如何設(shè)計規(guī)則才能在網(wǎng)約工的權(quán)益保護(hù)和共享企業(yè)的發(fā)展壯大之間達(dá)成平衡?這些問題都還有待我們的持續(xù)思考與深入研究。

[參考文獻(xiàn)]

[1]汪燕,張麗華.關(guān)于我國共享經(jīng)濟(jì)新就業(yè)形態(tài)的研究[J].中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報,2019(2):49-59.

[2]謝增毅.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關(guān)系認(rèn)定[J].中外法學(xué),2018(6).

[3]涂永前.應(yīng)對靈活用工的勞動法制度重構(gòu)[J].中國法學(xué),2018(5):216-234.

[4]問清泓.共享經(jīng)濟(jì)下勞動規(guī)章制度異變及規(guī)制[J].社會科學(xué)研究,2018(3):87-99.

[5]范圍.網(wǎng)絡(luò)平臺用工模式對社會風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制的沖擊及其化解路徑[J].中國法律評論,2018(6):132-135.

[6]張素鳳.“專車”運營中的非典型用工問題及其規(guī)范[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2016(6):75-87.

[7]王立明,邵輝.網(wǎng)絡(luò)主播勞動者地位認(rèn)定的困境、反思和出路[J].時代法學(xué),2018(5):3-14.

[8]王琦,吳清軍,楊偉國.平臺企業(yè)勞動用工性質(zhì)研究:基于P網(wǎng)約車平臺的案例[J].中國人力資源開發(fā),2018(8):96-104.

[9]王文珍,李文靜.平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展對我國勞動關(guān)系的影響[J].中國勞動,2017(1):4-12.

[10]秦國榮.網(wǎng)絡(luò)用工與勞動法的理論革新及實踐應(yīng)對[J].南通大學(xué)學(xué)報,2018(4):54-61.

[11]王天玉.基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認(rèn)定:以e代駕在京、滬、穗三地法院的判決為切入點[J].法學(xué),2016(6):50-60.

[12]王倩.德國法中勞動關(guān)系的認(rèn)定[J].暨南學(xué)報,2017(6):39-48.

[13]肖竹.網(wǎng)約車勞動關(guān)系的認(rèn)定:基于不同用工模式的調(diào)研[J].財經(jīng)法學(xué),2018(2):95-110.

[14]王天玉.網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)是對勞動法的挑戰(zhàn)嗎[J].中國法律評論,2018(6).

[15]徐增鵬.關(guān)于閃送平臺勞動關(guān)系認(rèn)定的思考[J].中國法律評論,2018(6):130-132.

[16]常凱,鄭小靜.雇傭關(guān)系還是合作關(guān)系?——互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中用工關(guān)系性質(zhì)辨析[J].中國人民大學(xué)學(xué)報,2019(2):78-88.

[17]袁文全,徐新鵬.共享經(jīng)濟(jì)視閾下隱蔽雇傭關(guān)系的法律規(guī)制[J].政法論壇,2018(1):119-130.

[18]王全興,王茜.我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認(rèn)定及權(quán)益保護(hù)[J].法學(xué),2018(4).

[19]班小輝.論分享經(jīng)濟(jì)下我國勞動法保護(hù)對象的擴(kuò)張:以互聯(lián)網(wǎng)專車為視角[J].四川大學(xué)學(xué)報,2017(2).

[20]粟瑜,王全興.我國靈活就業(yè)中自治性勞動的法律保護(hù)[J].東南學(xué)術(shù),2016(3).

[21]肖竹.第三類勞動者的理論反思與替代路徑[J].環(huán)球法律評論,2018(6):79-100.