名為勞務(wù)實為的認(rèn)定

馮某訴甲公司勞動爭議案

 【基本案情】

2009年3月17日，馮某與甲公司簽訂《勞務(wù)協(xié)議》，約定：合同于2009年3月17日生效，期限1年，其中馮某試用期至2009年3月24日止;馮某在甲公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員，甲公司每月20日以貨幣形式支付馮某上月勞務(wù)報酬，標(biāo)準(zhǔn)為1000元;自2009年4月份開始，甲公司將按業(yè)務(wù)提成給馮某發(fā)放工資。

由于馮某2009年4月份沒有工作業(yè)績，甲公司未給馮某發(fā)放工資。2009年6月，甲公司又以同樣的理由未給馮某發(fā)放工資，并于2009年6月26日上午以公司效益不好為由將馮某辭退，未支付任何補償。馮某在甲公司工作期間，甲公司也未為馮某繳納社會保險。

馮某遂提起仲裁，要求甲公司支付拖欠的工資及經(jīng)濟補償金。仲裁對于其申請不予受理。馮某又訴至法院。

馮某主張雙方為勞動關(guān)系，要求甲公司支付2009年4月份的工資1000元、6月份的工資850元、拖欠工資的賠償金3500元，解除勞動合同的經(jīng)濟補償金500元，社會保險金300元。

甲公司主張雙方為勞務(wù)關(guān)系，并辯稱公司未支付馮某2009年4月份報酬依據(jù)的是雙方簽訂的《勞務(wù)協(xié)議》第14條第三項“甲方（甲公司）可以在合同有效期內(nèi)，根據(jù)需要調(diào)整乙方（馮某）的崗位職責(zé)和工作范圍，勞務(wù)報酬等事項也將作出相應(yīng)調(diào)整。乙方愿意服從甲方的安排”的規(guī)定。因為從4月起，甲公司對馮某的工資支付方式改為按業(yè)績支付，而馮某無業(yè)績，故公司不予支付其報酬。另，公司考勤表顯示馮某6月份未實際工作，故馮某也無權(quán)主張2009年6月的勞務(wù)報酬。

【法院裁判】

    法院經(jīng)審理后認(rèn)為，馮某和甲公司雖然簽訂的是《勞務(wù)協(xié)議》，但該協(xié)議中就馮某的工作內(nèi)容 、工作時間、工資數(shù)額進行了約定，并規(guī)定馮某需接受甲公司規(guī)章制度的管理，可以認(rèn)定甲公司制定的各項規(guī)章制度適用于馮某，馮某受甲公司的勞動管理，從事的是甲公司安排的有報酬的勞動，且其勞動內(nèi)容是甲公司工作的組成部分。故應(yīng)認(rèn)定馮某和甲公司之間已經(jīng)構(gòu)成勞動合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用我國關(guān)于勞動合同的法規(guī)。

依據(jù)我國勞動法的有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。本案中，甲公司稱其按照雙方所簽協(xié)議變更了馮某的工作內(nèi)容和工資支付方法，但未舉證證明其已將勞動關(guān)系變更事項通知馮某，且馮某表示并不知情，故法院不予采信，甲公司應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)議的約定支付馮某2009年4月份的工資。至于馮某與甲公司間實際解除勞動合同關(guān)系的時間，甲公司依據(jù)考勤表主張馮某在2009年6月份沒有實際開展工作，證據(jù)不足，法院不予采信，認(rèn)定雙方勞動關(guān)系解除的時間為2009年6月26日，甲公司應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)議的約定支付馮某2009年6月1日至6月25日的工資。關(guān)于馮某主張的拖欠工資賠償金，于法有據(jù)，但計算依據(jù)不足；關(guān)于馮某主張的經(jīng)濟補償金，于法有據(jù)，應(yīng)予支持；關(guān)于馮某主張的社會保險金，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，用人單位未為勞動者建立社會保險關(guān)系的，勞動者應(yīng)當(dāng)通過勞動行政部門解決，故對馮某的此項訴訟請求不予審處。一審法院最終判令甲公司支付馮某2009年4月份工資1000元、2009年6月1日至6月25日工資850元、拖欠工資的經(jīng)濟補償金462.5元、解除勞動合同的經(jīng)濟補償金500元。

一審判決后，甲公司不服判決提起上訴，二審法院審理后認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，判決駁回了甲公司的上訴，維持原判。

【爭議焦點】

本案的爭議焦點在于，在甲公司與馮某已經(jīng)存在《勞務(wù)協(xié)議》的情形下，還能否認(rèn)定雙方之間為勞動關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系？

【法官評析】

（一）勞動關(guān)系的本質(zhì)特征

根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動關(guān)系應(yīng)該以訂立書面勞動合同為主要標(biāo)志。但是實踐中存在著大量用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同的情形，雖然理論和實踐上都肯定事實勞動關(guān)系應(yīng)該受到同等的保護，但勞動合同的缺乏確實是勞動者保護合法權(quán)利的最大障礙?！秳趧雍贤ā访鞔_了用人單位與勞動者訂立書面勞動合同的法定義務(wù)，同時，也將勞動關(guān)系與勞動合同之間的關(guān)系作了明確：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。也就是說，勞動關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實是用工，而非勞動合同，勞動合同的訂立是用人單位的義務(wù)，即使沒有勞動合同存在，只要存在用工行為，勞動者與用人單位的勞動關(guān)系仍存在，勞動者就享有勞動法律法規(guī)規(guī)定的各項權(quán)利。

那么應(yīng)如何認(rèn)定勞動關(guān)系？筆者認(rèn)為，必須把握好勞動關(guān)系的幾個最本質(zhì)特征。

勞動關(guān)系，是指機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體和個體經(jīng)濟組織（統(tǒng)稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位處領(lǐng)取報酬和受勞動保護所產(chǎn)生的法律關(guān)系。

勞動關(guān)系既有法律上的平等性，又具有實現(xiàn)這種關(guān)系的隸屬性。平等性是由市場經(jīng)濟等價交換原則決定的，勞動者出賣自己的勞動以獲得報酬，是一種平等的對價交換。但這種平等性只是體現(xiàn)在勞動關(guān)系建立的過程中，勞動關(guān)系建立后，勞動者必須服從用人單位的指揮，遵守用人單位的各項規(guī)章制度。

勞動關(guān)系兼有人身性和財產(chǎn)性。作為交換的勞動力，是勞動交換報酬的財產(chǎn)，所有權(quán)屬于勞動者，勞動者可以自由處置自己的勞動力，獨立自主的選擇建立勞動關(guān)系的用人單位。但由于勞動力這一“財產(chǎn)”具有強烈的人身依附性，無法與勞動者本身分離，因此勞動關(guān)系建立后，用人單位使用勞動力，必然也包括對勞動者人身的管理。

勞動關(guān)系兼具個人意志和國家干預(yù)。正是由于隸屬性和人身性，勞動關(guān)系的建立如果僅憑借勞動者與用人單位雙方自由簽訂契約，必然會因雙方身份和地位的不平等而形成一種不平等的契約。為保護勞動者的權(quán)益，保障社會的基本公正與秩序，法律必須對此加以干預(yù)和限制。

（二）勞動關(guān)系的表現(xiàn)及認(rèn)定

原勞動和社會保障部《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）規(guī)定，除用人單位與勞動者訂立勞動合同的外，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

1、主體資格。用人單位必須在勞動合同法所規(guī)定的用人單位的范圍內(nèi)并依法設(shè)立，根據(jù)《勞動合同法》第二條規(guī)定，用人單位包括中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織；勞動者必須是達(dá)到法定年齡，即年滿十六周歲，具有勞動能力的人。

2、受用人單位管理。從屬性是勞動關(guān)系的最大特色，也是勞動關(guān)系與一般的民事關(guān)系最基本的區(qū)別。勞動者在人身上和經(jīng)濟上都從屬于用人單位。人身從屬性上，用人單位對勞動者的工作時間、地點和業(yè)務(wù)內(nèi)容具有廣泛的指示權(quán)；勞動者成為用人單位組織中的一員，必須服從用人單位組織中的內(nèi)部勞動規(guī)則，即必須遵守本單位的規(guī)章制度；勞動者有接受用人單位的檢查以及接受合理制裁的義務(wù)。經(jīng)濟上的從屬性表現(xiàn)為，勞動者的生產(chǎn)工具或器械由用人單位所有，原料由用人單位供給；勞動者依賴用人單位的工資為其主要生活來源。

3、勞動從屬于用人單位。即勞動者的工作是作為用人單位所經(jīng)營的事業(yè)整體的、不可分割的一部分?！秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》與《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》的表述有所不同，前者表述勞動者工作是用人單位“業(yè)務(wù)”的組成部分，后者表述勞動者工作是用人單位“工作”的組成部分。

筆者認(rèn)為，“工作的組成部分”擴大了勞動關(guān)系認(rèn)定的事實范圍，有利于對勞動者的保護。具體來說，“業(yè)務(wù)”是指用人單位主要從事的經(jīng)營活動，如企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營范圍，比如銷售性質(zhì)企業(yè)中的銷售員。從事用人單位“業(yè)務(wù)”的，當(dāng)然是該用人單位的勞動者。但是，用人單位的工作則可能大于業(yè)務(wù)的范圍。比如在單位中從事司機、保潔、后勤管理等并非該企業(yè)業(yè)務(wù)范圍的勞動者，但其工作卻是企業(yè)運營的必要組成部分，從事這些工作的勞動者，只要是接受用人單位管理的，也應(yīng)受到勞動法保護，也應(yīng)與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系。

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》同時規(guī)定了一些判斷勞動關(guān)系存在的依據(jù)：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照一些憑證，包括工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄，用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件，勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄，考勤記錄以及其他勞動者的證言等。

（三）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

本案中，馮某與甲公司并未簽訂合同，雙方確實存在著一份勞務(wù)協(xié)議。那么，法院如何排除了合同字面上的約定，而認(rèn)定雙方為勞動關(guān)系？

勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要有以下區(qū)別：

1、從合同的主體上看，勞動關(guān)系的一方必須是適格的用人單位，即機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體、個體經(jīng)濟組織或其他組織，另一方是自然人。

勞務(wù)關(guān)系的雙方可能都是自然人，或者都是單位，也可能一方是單位，一方是自然人。

勞動關(guān)系的用人單位必須是法律規(guī)定的單位，法律規(guī)定以外的如國外公司在華辦事處、政府機關(guān)、個人，都不能成為勞動關(guān)系主體，但這些都可以是勞務(wù)關(guān)系的用工者。

我國的法律法規(guī)對勞動關(guān)系主體與勞務(wù)關(guān)系主體有指導(dǎo)性的規(guī)定，《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（1995年8月4日）第四條規(guī)定的“公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等，不能是勞動關(guān)系的勞動者，但可以是勞務(wù)關(guān)系的勞動者。

2、從用工雙方的關(guān)系上看，勞動法律關(guān)系建立后，勞動關(guān)系中的勞動者與用人單位具有隸屬關(guān)系，接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度（如考勤、考核等），從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排。

而勞務(wù)關(guān)系的雙方則是一種平等的關(guān)系，勞動者只是按約提供勞務(wù)，用工者也只是按約支付報酬，雙方不存在隸屬關(guān)系。這是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。 

勞務(wù)關(guān)系中，盡管勞動者在一定程度上也要接受用人單位的監(jiān)督，管理和支配，但用人單位的各項規(guī)章制度對勞動者通常不具有約束力，人身的依附程度沒有前者強烈，勞動者在實際工作中具有相對獨立的一面。實踐中，勞務(wù)關(guān)系往往具有短期性、臨時性的特點，勞務(wù)提供者的人身相對自由，沒有嚴(yán)格的工作時間，表面上雖也有接受用人單位管理的特點，但其本質(zhì)是接受工作安排，而非制度管理。

4、從報酬的支付上看，首先，勞動關(guān)系支付報酬的方式多以工資的方式定期支付，有規(guī)律性。勞務(wù)關(guān)系多為一次性的即時清結(jié)或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律，勞動者不享有社會保險待遇。

更重要的是，勞動關(guān)系中，用人單位按照勞動合同約定、法律規(guī)定或者同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)支付基本工資是法定義務(wù)，勞動報酬的支付并不以必然完成定量的勞動為條件，特定工作可以根據(jù)勞動表現(xiàn)支付獎金等，這體現(xiàn)了勞動關(guān)系的社會性。

而勞務(wù)關(guān)系中，僅僅是單純的勞務(wù)與報酬的對價，未按約定完成勞務(wù)，用工方即可以少支付或不支付勞務(wù)報酬。

本案中，雖然甲公司與馮某簽訂的合同形式為《勞務(wù)協(xié)議》，但馮某擔(dān)任甲公司業(yè)務(wù)工作，協(xié)議中約定了馮某的工作時間、工作內(nèi)容，并且規(guī)定了馮某需要接受甲公司的規(guī)章制度管理，甲公司按月給馮某發(fā)放固定金額的工資，這些都符合勞動關(guān)系的特點。

值得注意的是，甲公司在庭審中提交了考勤表，希望證明馮某在甲公司的工作時間，雖然考勤表的真實性未得到馮某認(rèn)可，法院也未采信，但甲公司提交考勤表的行為，事實上是對馮某工作需要按考勤制度按時上下班的自認(rèn)，一定程度上，也成為雙方構(gòu)成勞動關(guān)系的佐證。

此外，甲公司主張從2009年4月起對馮某的工資改為按月發(fā)放，沒有業(yè)績則不發(fā)放工資。

如上文所述，勞動關(guān)系的特點是用人單位必須按照勞動合同的約定、法律規(guī)定或同工同酬原則支付基本工資，不得無故克扣勞動者工資。勞動法規(guī)定了最低工資支付制度，用人單位不得違反規(guī)定，支付低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的勞動報酬。

在認(rèn)定甲公司與馮某實為勞動關(guān)系的前提下，甲公司改變工資支付條件，屬于勞動合同的變更，應(yīng)該與勞動者協(xié)商一致。而同時合同條款變更不得違法法律強制性規(guī)定，即使雙方均同意改變合同條款為“零底薪”，也因違反法律強制規(guī)定而將被認(rèn)定為無效。

因此法院認(rèn)定甲公司仍需按照合同約定支付馮某工資，并依據(jù)勞動合同法判令甲公司支付經(jīng)濟補償金等。