僅有“合同”之名而無“用工”之實(shí)該“勞動(dòng)合同”效力如何認(rèn)定

  【提要】

　　書面勞動(dòng)合同并非判斷勞資雙方是否真實(shí)建立的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際用工是否發(fā)生應(yīng)是判斷的要件之一。僅有訂立“勞動(dòng)合同”之名，而無“用工”之實(shí)，該“勞動(dòng)合同”無法作為證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)。此類不以建立真實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為目的而訂立的“勞動(dòng)合同”不適用勞動(dòng)法調(diào)整，應(yīng)為普通民事所調(diào)整，可以適用合同法等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

　 【案 情】

　　上訴人（原審原告）：孫某某。

　　被上訴人（原審被告）：林某某、馬某。

　　2010年2月1日，孫某某與上?；构竞炗喠艘环?010年2月1日至2015年1月31日的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同約定孫某某擔(dān)任營銷管理工作，月薪4500元。而自2001年起，孫某某在上海市各級(jí)法院代理訴訟案件共39件，其中，2010年至2015年期間共代理案件11件，以房屋拆遷和租賃為主，2014年以基展公司員工身份代理該公司與上海錦滄文華大酒店有限公司房屋租賃糾紛一案，2013年5月和8月又以上海某廢品回收有限公司員工的身份作為該公司的委托代理人參與該公司房屋租賃合同糾紛。同時(shí)，孫某某的勞動(dòng)手冊并無用工記錄，自2003年1月起其個(gè)人基本費(fèi)均為暫停繳費(fèi)的情況，92年底前連續(xù)工齡為10年7個(gè)月。此外，孫某某持有一份蓋有“上?；官Q(mào)易有限公司”公章的承諾書，載明“欠孫某某工資款72000元整，由董事長林某某于下月底結(jié)清――上?；官Q(mào)易有限公司（2014.12.31）”，但公司負(fù)責(zé)人林某某在此期間不在國內(nèi)，其對(duì)該承諾書的效力不予認(rèn)可。后孫某某申請(qǐng)仲裁，要求董事長林某某和在冊股東馬某支付其工資72000元和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金22500元。仲裁委以被申請(qǐng)人不具有主體資格為由不予受理。

　 【審 判】

　　孫某某訴至上海市靜安區(qū)人民法院。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，雙方簽訂的勞動(dòng)合同系屬以合法形式掩蓋非法目的，應(yīng)為無效合同。另，孫某某稱承諾書為林某某于2014年12月31日書寫，但事實(shí)上，林某某在2014年12月31日并不在中國大陸地區(qū)，孫某某稱時(shí)間記憶錯(cuò)誤，但無法提供證據(jù)予以證明，法院有理由認(rèn)為孫某某陳述虛假，故對(duì)孫某某主張工資款項(xiàng)及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的主張難以支持。據(jù)此，對(duì)孫某某的訴請(qǐng)不予支持。

　　判決后，孫某某不服，向上海市第二中級(jí)人民法院提起上訴，請(qǐng)求依法撤銷原審判決，依法改判支持其在原審的訴訟請(qǐng)求。

　　二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，書面勞動(dòng)合同并非判斷勞動(dòng)雙方是否形成勞動(dòng)關(guān)系的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，判斷勞動(dòng)關(guān)系是否建立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是實(shí)際“用工”，雖然孫某某與基展公司之間訂立了“勞動(dòng)合同”，但在此期間內(nèi)，孫某某僅以基展公司員工的身份為該公司代理了房屋租賃合同糾紛案一起，無其他證據(jù)證明其履行了“勞動(dòng)合同”約定的營銷管理的崗位職責(zé)，并遵從基展公司的規(guī)章制度和管理秩序；同時(shí)，亦無相關(guān)證據(jù)證明基展公司按月支付其“勞動(dòng)合同”約定的勞動(dòng)報(bào)酬、為其繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，故雙方均未實(shí)際履行該“勞動(dòng)合同”約定的義務(wù)，該份“勞動(dòng)合同”無法作為孫某某與基展公司之間成立勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定依據(jù)；此外，鑒于孫某某無證據(jù)證實(shí)承諾書的書寫人與書寫時(shí)間，且承諾書形式與內(nèi)容均存在瑕疵，故對(duì)該承諾書的證明力無法確認(rèn)。故二審判決駁回上訴，維持原判。

　 【評(píng) 析】

　　本案的爭議焦點(diǎn)主要為孫某某與基展公司之間是否建立了真實(shí)有效的勞動(dòng)合同關(guān)系。因此，名為建立“勞動(dòng)關(guān)系”，實(shí)為非法“公民代理”而訂立的“勞動(dòng)合同”的證明力和效力問題是本案的關(guān)鍵所在。在實(shí)踐中，存在以下幾種意見：

　　第一種意見認(rèn)為，孫某某與基展公司簽訂的勞動(dòng)合同是在雙方協(xié)商一致的情況下簽訂的，符合勞動(dòng)合同成立的形式要件，且不具備《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡稱《勞動(dòng)合同法》）第二十六條規(guī)定的無效情形，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該勞動(dòng)合同有效。

　　第二種意見認(rèn)為，孫某某與基展公司簽訂勞動(dòng)合同并無建立勞動(dòng)關(guān)系的主觀目的，亦無履行勞動(dòng)合同的真實(shí)意愿，旨在以勞動(dòng)合同的外在形式為原告取得訴訟代理人的主體資格，而達(dá)到違法的目的，故從勞動(dòng)合同成立的實(shí)質(zhì)要件角度出發(fā)，該合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

　　第三種意見認(rèn)為，書面勞動(dòng)合同并非判斷勞動(dòng)雙方是否形成勞動(dòng)關(guān)系的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，判斷勞動(dòng)關(guān)系是否建立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是實(shí)際“用工”。孫某某與基展公司均未履行該“勞動(dòng)合同”義務(wù)，雙方僅有訂立“勞動(dòng)合同”之名，而無“用工”之實(shí)，故該“勞動(dòng)合同”無法作為證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)。同時(shí)，在認(rèn)定該“勞動(dòng)合同”的效力時(shí)，由于雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，故不適用勞動(dòng)法調(diào)整，雙方之間系普通民事法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用民事法律調(diào)整。因此，根據(jù)《合同法》對(duì)無效合同的相關(guān)規(guī)定，該“勞動(dòng)合同”屬于以合法形式掩蓋非法目的的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。相較而言，第三種觀點(diǎn)更為妥當(dāng)。

　　一、對(duì)“當(dāng)事人的工作人員”作為訴訟代理人參與民事訴訟活動(dòng)的法律規(guī)定

　　我國原《民訴法》規(guī)定，律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，可以被委托為訴訟代理人。而新《民訴法》對(duì)訴訟代理人的范圍做了調(diào)整，規(guī)定公民代理僅限于當(dāng)事人的近親屬或者工作人員，當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民。因此，根據(jù)新《民訴法》的規(guī)定，與當(dāng)事人不存在勞動(dòng)關(guān)系的“法律顧問”將不得再作為“公民代理”參與訴訟。對(duì)“公民代理”范圍的限縮在法律上將那些沒有律師資格但以公民身份以營利為目的從事訴訟代理活動(dòng)的“黑律師”“黑代理”隔離在了訴訟之外，對(duì)治理此類亂象起到了一定的積極作用。然而，一些“黑律師”“黑代理”往往會(huì)以“當(dāng)事人的工作人員”的身份去“合法”取得訴訟代理人的資格。

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的相關(guān)規(guī)定，與當(dāng)事人有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的職工，可以當(dāng)事人工作人員的名義作為訴訟代理人。因此，與當(dāng)事人之間存在真實(shí)、持續(xù)的勞動(dòng)關(guān)系（含人事、任用關(guān)系等）是公民作為“當(dāng)事人的工作人員”參與訴訟的基本前提。在證明其“工作人員”的身份時(shí)，除需提交當(dāng)事人的授權(quán)委托書外，當(dāng)事人的工作人員應(yīng)當(dāng)提交身份證件和與當(dāng)事人有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的證明材料，這些材料證明主要包括勞動(dòng)合同、工作證、繳費(fèi)記錄、工資支付記錄等。法院在審查“當(dāng)事人的工作人員”是否具有訴訟代理人資格時(shí)，一般也只采取形式審查的方式，僅審查“工作人員”是否提供了其與當(dāng)事人存在勞動(dòng)關(guān)系的材料證明，而無法對(duì)這些書面材料的真實(shí)性予以審核，一些由當(dāng)事人開具的書面工作說明甚至也可以成為了該“工作人員”與當(dāng)事人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的證明材料，而作為最有證明力的社保繳費(fèi)記錄幾乎不用提交。

　 因此，雖然與當(dāng)事人不存在勞動(dòng)關(guān)系的法律顧問、與當(dāng)事人簽訂僅以特定訴訟活動(dòng)為工作內(nèi)容的勞動(dòng)合同的人員等，不能作為“當(dāng)事人的工作人員”被委托為訴訟代理人，但一些試圖鉆法律空子的“黑律師”“黑代理”仍然可以與當(dāng)事人簽訂固定期限勞動(dòng)合同，約定非訴訟活動(dòng)的工作內(nèi)容的合法形式，來掩蓋“公民代理”的非法目的，從而取得訴訟代理人資格。

　 二、名為建立“勞動(dòng)關(guān)系”實(shí)為非法“公民代理”的“勞動(dòng)合同”的證明力問題

　 新《民訴法》規(guī)定“當(dāng)事人的工作人員”可以作為公民代理參加訴訟，故書面勞動(dòng)合同常被作為“當(dāng)事人的工作員工”的證明材料。這亦是引發(fā)本案爭議的直接原因。

　 勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第七條、第十條的規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系；建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。因此，用人單位與個(gè)人簽訂勞動(dòng)合同，以此確定勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，是《勞動(dòng)合同法》的基本要求。但是，從建立勞動(dòng)關(guān)系實(shí)質(zhì)要件來講，書面勞動(dòng)合同亦并非判斷勞動(dòng)雙方是否形成勞動(dòng)關(guān)系的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，判斷勞動(dòng)關(guān)系是否建立的標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)當(dāng)從是否實(shí)際“用工”考量。在認(rèn)定個(gè)人與單位之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)審查勞動(dòng)關(guān)系主體是否適格、是否有書面勞動(dòng)合同，更應(yīng)當(dāng)審查雙方當(dāng)事人之間是否符合勞動(dòng)關(guān)系的各種實(shí)質(zhì)要件，即是否發(fā)生實(shí)際用工――勞動(dòng)者接受用人單位的管理和指揮，從事用人單位安排的勞動(dòng)，其提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；用人單位依照法律規(guī)定和合同約定向勞動(dòng)者給付勞動(dòng)報(bào)酬。故即便雙方之間訂立了勞動(dòng)合同，但若未實(shí)際履行，雙方就沒有真正建立起勞動(dòng)關(guān)系，不宜認(rèn)定雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　本案中，孫某某與基展公司簽訂的“勞動(dòng)合同”期限為2010年2月1日至2015年1月31日，約定孫某某的工作崗位為營銷管理，每月基本工資為4500元。經(jīng)查實(shí)，孫某某僅能舉證其在該期間僅為基展公司代理了房屋租賃合同糾紛一起，不能舉證其為基展公司的營銷管理提供任何勞動(dòng)；反之，其作為公民代理的身份參與訴訟11起，且在“勞動(dòng)合同”期限內(nèi)同時(shí)又于2013年5月和2013年8月以上海某廢品公司員工的身份參與該公司的房屋租賃合同糾紛一、二審的審理，上述事實(shí)與林某某所稱，其系2013年7月經(jīng)人介紹與孫某某相識(shí)，因?qū)O某某“專解拆遷咨詢、拆遷訴訟多年”，擅長處理房屋租賃合同糾紛，故雙方為規(guī)避非公司員工不得為公司代理訴訟的相關(guān)規(guī)定而簽訂了該份名義上為“勞動(dòng)合同”的協(xié)議，雙方之間并無用工之實(shí)的陳述相吻合。

　 因此，雖然孫某某與基展公司之間訂立了“勞動(dòng)合同”，但孫某某僅以基展公司員工的身份為公司代理了房屋租賃合同糾紛案一起，孫某某為基展公司代理訴訟的行為顯然與勞動(dòng)合同約定的工作崗位不同，在孫某某無其他證據(jù)證明其履行了“勞動(dòng)合同”約定的營銷管理的崗位職責(zé)，并遵從基展公司的規(guī)章制度和管理秩序；同時(shí)，亦無相關(guān)證據(jù)證明基展公司按月支付其“勞動(dòng)合同”約定的勞動(dòng)報(bào)酬4500元、為其繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的前提下，反映了雙方簽訂“勞動(dòng)合同”的真實(shí)目的在于取得“合法”的員工身份，而事實(shí)上雙方未實(shí)際履行也不可能履行該“勞動(dòng)合同”約定的義務(wù)，故該份“勞動(dòng)合同”無法作為孫某某與基展公司之間成立勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定依據(jù)。

　 三、不以建立真實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為目的而訂立的“勞動(dòng)合同”的效力問題

　　在現(xiàn)實(shí)生活中，除了為取得公民代理資格而訂立“勞動(dòng)合同”的情形之外，其他不以建立真實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為目的而訂立“勞動(dòng)合同”的情形也很普遍，例如個(gè)人為繳納社會(huì)保險(xiǎn)而與用人單位協(xié)商訂立勞動(dòng)合同，為增加繳納住房公積金的年限而訂立勞動(dòng)合同等。對(duì)于此類不以建立真實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為目的而訂立的“勞動(dòng)合同”，雖然其在形式上符合勞動(dòng)合同的成立要件，也不存在《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定的合同無效情形，但能否當(dāng)然地認(rèn)定此類“勞動(dòng)合同”有效，或者直接適用《合同法》來確認(rèn)其效力？實(shí)務(wù)中不無爭議。

　　從法律性質(zhì)的角度看，我國的勞動(dòng)合同法律關(guān)系兼具公法性和私法性。一方面，勞動(dòng)合同的締結(jié)過程充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，這是其私法性；另一方面，國家強(qiáng)制力在《勞動(dòng)合同法》中對(duì)勞動(dòng)者給予傾斜保護(hù)，這是其公法性。因此，勞動(dòng)法基于勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者是相對(duì)弱者的假設(shè),在保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí),偏重保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，這是其區(qū)別于基于平等主體的假設(shè)，對(duì)當(dāng)事人雙方的權(quán)利給予平等保護(hù)的民法的根本標(biāo)志。所以，作為勞動(dòng)法的下位概念，勞動(dòng)合同法的立法宗旨從屬于勞動(dòng)法,具有勞動(dòng)法的性質(zhì)，在《勞動(dòng)合同法》未作相關(guān)規(guī)定的情況下，既不能當(dāng)然地認(rèn)定此類“勞動(dòng)合同”有效，也不能直接適用《合同法》，而是應(yīng)當(dāng)先確定雙方之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系。

　 本案中，雙方之間未建立真實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系，故其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)并非勞動(dòng)法，不適用勞動(dòng)法律調(diào)整，雙方之間系普通民事法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受民法調(diào)整。故雙方之間簽訂的“勞動(dòng)合同”作為普通民事法上的“合同”，其效力可以適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定和原理來認(rèn)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，合同無效的法定情形有以下幾種：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。本案中，雙方訂立“勞動(dòng)合同”的目的是為了規(guī)避民訴法對(duì)公民代理的相關(guān)禁止性規(guī)定，從而使原本不符合“當(dāng)事人的工作人員”條件的“黑律師”“黑代理”以“合法”的形式取得訴訟代理資格。因此，該“勞動(dòng)合同”的訂立屬于《合同法》規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

　 綜上，孫某某提供的其與基展公司之間的“勞動(dòng)合同”無法作為認(rèn)定其與基展公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系的有效依據(jù)，雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系不成立。