一、違反計劃生育的女職工，能否休產(chǎn)假？

    首先，違反計劃生育的女職工是可以享有產(chǎn)假的。我國《法》第62條的規(guī)定，“女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假?！薄杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》第7條規(guī)定：“女職工生育享受九十八天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假十五天天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假十五天天；生育多胞胎的，每多生育一個嬰兒，增加產(chǎn)假十五天。女職工懷孕未滿四個月流產(chǎn)的，享受十五天產(chǎn)假；懷孕滿四個月流產(chǎn)的，享受四十二天產(chǎn)假?！边@說明女性的生育產(chǎn)假是法定的，產(chǎn)假針對的是將要生育的女職工，為保證其能夠正常生育、恢復身體健康而給予其修養(yǎng)的時間，滿足的是生育人員生理上的需求。產(chǎn)假的概念本身并沒有嚴格區(qū)分計劃生育與非計劃生育，只要有生產(chǎn)的事實，就應(yīng)當享有90日的產(chǎn)假。

    但是，“產(chǎn)假”與“產(chǎn)假待遇”是兩個不同的概念。如果女職工違反了計劃生育，可以休產(chǎn)假，但不能享受符合計劃生育政策女職工一樣的產(chǎn)假期間的相關(guān)待遇，這些待遇包括生育檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費和藥費等以及產(chǎn)假期間的生育津貼（或產(chǎn)假工資）。    當然，也有的單位從人性化的角度出發(fā)，在規(guī)章制度設(shè)定時，將病假制度與產(chǎn)假制度銜接，規(guī)定員工違反計劃生育的，可以用病假去抵充產(chǎn)假時間，在此期間，員工可享受病假工資待遇。這自然也是要視各個單位的情況來定。

    二、違反計劃生育的女職工，能否解除勞動合同？

    1、一般情況下，不允許用人單位以女職工違反計劃生育政策為由解除勞動合同。

縱觀整部《勞動合同法》，第39條規(guī)定了勞動者過失，用人單位可以解除勞動合同的情形：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。”該法第二十六條第1款第1項規(guī)定的致使勞動合同無效的情形是：“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂閱或者變更勞動合同。”     

    由此可見，勞動者只有“（六）被依法追究刑事責任的”，用人單位才可以解除勞動合同。但計劃生育屬于國家的一種政策，職工違反計劃生育法規(guī)，是一種行政違法行為，應(yīng)承擔行政上的法律責任，并不屬于《勞動合同法》調(diào)整范圍，它與員工與單位之間的勞動關(guān)系屬于兩種法律關(guān)系，二者不能混同。所以一般情況下用人單位不可以解除勞動合同。

    2、但是如果用人單位依法制定的規(guī)章制度中明確說明了禁止非法生育二胎的，或者用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定了違反計劃生育規(guī)定屬于重大違反用人單位規(guī)章制度，則用人單位是可以解除勞動合同的。

    首先，從法律精神上來看，職工本身有違法行為，如果用人單位不能據(jù)此解除勞動合同，則對違法行為是一種漠視，甚至是一種變相的鼓勵行為。法律是鼓勵社會對違法行為進行抵抗的，企業(yè)也具有不可推卸的社會責任。因此，企業(yè)在符合法律精神和相關(guān)規(guī)定的前提下抵制違反計劃生育的行為，一般也是允許的。

     其次，《勞動合同法》第39條中“(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”，也是用人單位可以解除勞動合同的一種情形。對于規(guī)章制度的法律要求方面，《勞動法》第4條和《勞動合同法》第4條都規(guī)定，“用人單位應(yīng)當依法建立和完善規(guī)章制度?！币虼耍?guī)章制度的制定的主體應(yīng)該是用人單位。用人單位的規(guī)章制度必須在現(xiàn)行法律的框架之內(nèi)進行制定，不能違反現(xiàn)行法律法規(guī)。需要指出的是，這里的“合法”應(yīng)當作廣義理解，指所有的法律、法規(guī)和規(guī)章，包括：憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、民族自治地方還要依據(jù)該地方的自治條例和單行條例，以及關(guān)于勞動方面的行政規(guī)章。當然，在法律把企業(yè)規(guī)章制度的制訂的權(quán)利授予用人單位后，除合法性之外，自然而然還產(chǎn)生另外一個問題，即“企業(yè)規(guī)章制度合理性”的問題?！秳趧雍贤ā?/span>第39條第二款中的指出“嚴重違反”，而何謂“嚴重違反”法律沒有做出具體的規(guī)定，也不可能有什么統(tǒng)一的“國家標準”或“地方標準”，這就需要用人單位在規(guī)章制度中做出明確、具體的規(guī)定。

     再次，《勞動法》第23條規(guī)定：“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止?！币簿褪钦f，用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定了違反計劃生育規(guī)定的，也是可以解除勞動合同的。

   三、相關(guān)司法

   1、案情簡介

   林某是蒼山縣某單位已婚女職工，2006年生育一女孩，并依法享受了國家規(guī)定的產(chǎn)假。2009年2月，林某又懷孕，但其夫妻雙方不符合當?shù)厣サ臈l件。7月，林某在家摔傷導致流產(chǎn)，之后，林某持醫(yī)院出具的流產(chǎn)證明到單位要求休產(chǎn)假，并要求單位支付產(chǎn)假期間的工資待遇，單位以林某違反計劃生育政策為由未批準其休假申請，故林某向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起申訴，要求單位準許其休產(chǎn)假，并支付其產(chǎn)假工資。

    2、仲裁處理

    仲裁委經(jīng)審理認為，對于女職工的生育保護，《女職工勞動保護規(guī)定》和《勞動法》均作了明確規(guī)定。但女職工的生育保護有一個前提：即該女職工的生育是符合國家計劃生育政策的。經(jīng)查實，林某不符合當?shù)厣サ臈l件，確實違反了國家計劃生育政策，依據(jù)《女職工勞動保護規(guī)定》第15條：“女職工違反國家有關(guān)計劃生育規(guī)定的，其勞動保護應(yīng)當按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定”，仲裁委遂裁決駁回了林某的申訴請求。

   3、個人觀點

    雙方當事人對勞動關(guān)系存續(xù)、合同約定的勞動待遇以及林某懷孕流產(chǎn)等事實無異議，案件焦點集中在第二胎生育流產(chǎn)是否享受產(chǎn)假待遇以及流產(chǎn)期間待遇如何計算兩方面。

    第一，不合法的第二胎生育流產(chǎn)能否享有產(chǎn)假待遇？

    根據(jù)我國《勞動法》第62條和《女職工勞動保護特別規(guī)定》第7條的規(guī)定可知，女性的生育產(chǎn)假是法定的，只要有生產(chǎn)的事實，就應(yīng)當享有產(chǎn)假，而不論是否違法計劃生育政策。

    第二，產(chǎn)假期間是否享有工資待遇？

     如果女職工違反了計劃生育政策，可以休產(chǎn)假，但不能享受符合計劃生育政策女職工一樣的產(chǎn)假期間的相關(guān)待遇，這些待遇包括生育檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費和藥費等以及產(chǎn)假期間的生育津貼（或產(chǎn)假工資）。

    需要注意的是，《女職工勞動保護規(guī)定》第15條已經(jīng)在2012年4月28日公布生效的《女職工勞動保護特別規(guī)定》刪除，所以當前如若再遇到如此案例，仲裁委員會應(yīng)不會駁回當事人的產(chǎn)假請求。