解雇環(huán)節(jié)是最容易發(fā)生爭議的環(huán)節(jié)，控制其中的風(fēng)險尤為重要。李迎春律師就解雇中的18個典型問題進(jìn)行分析，供HR、法律工作者在實務(wù)中參考。

 一、試用期不是可以隨意解雇的期限

 很多人以為試用期只是雙方互相考察、互相適應(yīng)的過程，如果覺得不滿意，隨時可以要求勞動者離職，其實，這是對試用期解雇的錯誤認(rèn)識。從法律規(guī)定看，試用期解除勞動合同并非那么簡單，勞動合同法第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的?？梢姡萌藛挝灰詣趧诱卟环箱浻脳l件解雇需提供充分的證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，無相關(guān)證據(jù)隨意解雇屬違法行為。

 二、試用期不符合錄用條件解雇要點(diǎn)

 試用期不符合錄用條件解雇要點(diǎn)：1）有具體錄用條件的約定；2）有不符合錄用條件的證據(jù)；3）做出解雇決定及通知勞動者的時間節(jié)點(diǎn)需控制在試用期屆滿前，不能超過試用期；4）已建立工會的用人單位，解雇前需事先通知工會；5）應(yīng)在解除勞動合同時出具解除勞動合同的證明。

 三、不能勝任工作與解雇

 需注意以下幾點(diǎn)：1）以此理由解雇需提前30日書面通知員工或支付一個月工資的代通知金；2）需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；3）用人單位以此為由解雇敗訴率高，往往變成違法解雇；4）敗訴原因多集中在舉證困難，或解雇程序存在問題方面，比如未履行或調(diào)整工作崗位程序即直接解雇。

 四、解雇不能勝任工作員工常規(guī)流程

 用人單位解雇不能勝任工作員工，需注意如下常規(guī)流程：1）能夠證明具體的崗位要求；2）有不能勝任工作的證據(jù)，一般是考核結(jié)果；3）考核制度系經(jīng)民主程序制定且已公示；4）履行培訓(xùn)或調(diào)崗程序；5）證明經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗后仍不能勝任工作；6）做出解雇決定并通知工會、聽取工會意見；7）向員工送達(dá)解雇通知。

 五、愿意支付賠償金不等于就可以隨意解雇

 勞動合同法第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。也就是說，當(dāng)公司解雇無法定理由，員工是可以選擇要求繼續(xù)履行勞動合同，恢復(fù)，并不是愿意給錢就可以解雇。

 六、解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償并不一定是N+1

 N是指工作年限，+1是指代通知金，很多HR及勞動者一說到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償就想當(dāng)然的認(rèn)為是N+1，實際上，N+1僅適用于以下三種解除勞動合同情形，且未能提前30日通知（如提前30日通知，亦無需支付代通知金），即1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作而解除的；2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作而解除的；3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議而解除的。除上述三種情形外，法律未要求用人單位+1，單位與員工協(xié)商愿給的除外。

 七、解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償并非最多支付12個月

 產(chǎn)生這個錯誤理解的根源有二：一是錯誤理解勞動法及配套規(guī)定的意思，認(rèn)為原來勞動法環(huán)境下經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償就有12個月限制；二是錯誤理解勞動合同法第47條的規(guī)定，認(rèn)為第47條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償最多就12個月。實際上，按照原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的規(guī)定，也只有兩種情況有12個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償限制，即：1）協(xié)商解除勞動合同；2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作被解除勞動合同。其它解除勞動合同情形經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是可以超過12個月的，比如勞動者患病或者非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的、裁員的都沒有12個月限制。2008年1月1日勞動合同法施行后，改變了《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的做法，不再限定特定的解除情形有12個月限制，而是統(tǒng)一以勞動者的月工資額作為是否受12個月限制的標(biāo)準(zhǔn)，即勞動者月工資高于當(dāng)?shù)厣夏甓壬缙焦べY3倍的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償最多12個月工資，如果勞動者月工資低于當(dāng)?shù)厣夏甓壬缙焦べY3倍的，則不受12個月限制（個別地區(qū)司法指導(dǎo)意見有特別規(guī)定除外）。

 八、解除無固定期限勞動合同并不比解除固定期限合同更難

 解除無固定期限勞動合同和解除固定期限合同一樣難，固定期限合同和無固定期限合同解除條件是一樣的，基本沒有什么不同，除了依法裁員時對無固定期限合同員工有適當(dāng)?shù)恼疹?。讓你覺得解除難的真正的原因是無固定期限勞動合同無法設(shè)定你想終止的日期，而固定期限合同可以自由設(shè)定。

 九、女職工“三期”內(nèi)并非一定不能解雇

 勞動合同法第42條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同：…（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，注意：這里沒有規(guī)定不能依據(jù)第39條解除合同。

也就是說，如果女職工有勞動合同法第39條情形之一，雖在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，用人單位仍可依法解除勞動合同：1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5）有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動合同無效的；6）被依法追究刑事責(zé)任的。因此，孕期、產(chǎn)期、哺乳期并不是女職工的護(hù)身符，在符合法定情形下，用人單位仍可解除勞動合同。

 十、工資越高，不代表經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金越高

 勞動合同法第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。也就是說，當(dāng)勞動者的工資高于社平工資3倍的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金已經(jīng)封頂，工資再高經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額也不會再增加。

 十一、并非規(guī)章制度中規(guī)定了可解雇的情形就一定能解雇

 即使規(guī)章制度中對違紀(jì)行為規(guī)定得再完善，如果規(guī)章制度的制定未履行民主程序及公示，即未經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，及與工會或者職工代表平等協(xié)商，未向勞動者公示，基于該規(guī)章制度的解雇行為仍可被認(rèn)定為違法。

 十二、解雇前不通知工會違法

 勞動合同法第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。最高法院勞動爭議司法解釋四對此進(jìn)行明確，未通知工會屬違法解雇行為。

 十三、無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕夤?/span>

 以下情況下員工被解雇，用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：1）試用期被證明不符合錄用條件；2）嚴(yán)重違反規(guī)章制度；3）嚴(yán)重失職、營私舞弊，給單位造成重大損害；4）建立雙重勞動關(guān)系，對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或單位提出，拒不改正；5）因員工欺詐、脅迫、乘人之危使合同無效；6）員工被追究刑事責(zé)任的。

 十四、違法解雇的成本

 違法解雇的成本：1）勞動者可以請求撤銷解除決定、繼續(xù)履行勞動合同，并可請求賠償仲裁、訴訟期間工資損失；2）勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)支付賠償金；3）賠償金為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的2倍；4）賠償金的計算年限包括《勞動合同法》實施前勞動者在用人單位的工作年限。

 十五、解雇條件中的“被依法追究刑事責(zé)任”

 實踐中勞動者一旦涉嫌犯罪被抓，用人單位往往就以其被依法追究刑事責(zé)任而解雇，太草率了！要知道，從羈押開始到判處刑罰，時間可能在半年以上，勞動者不服一審判決還可上訴，時間會更長，因此，這解雇理由實在不便使用。“被依法追究刑事責(zé)任”應(yīng)做如下理解：1）被法院判處刑罰的，包括被判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑；2）被法院依據(jù)刑法第32條免予刑事處分的；3）檢察院作出不起訴決定的不屬“被依法追究刑事責(zé)任”情形。

 十六、違法解雇：未上班也可領(lǐng)工資

 勞動合同法第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?？梢?，對于違法解雇行為，勞動者有選擇繼續(xù)履行勞動合同的權(quán)利。勞動部辦公廳《關(guān)于處理勞動爭議案件幾個問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1997]15號）：在處理解除或終止勞動合同的勞動爭議時，如仲裁委員會的裁決或人民法院的判決撤銷了企業(yè)解除或終止勞動合同的決定，企業(yè)應(yīng)從決定解除或終止勞動合同之日起補(bǔ)發(fā)職工工資。

 十七、已簽服務(wù)期協(xié)議，公司提前解雇員工是否可要求員工支付違約金

 一般情況下，公司提前解雇員工，員工無需再支付違約金。但員工存在勞動合同法39條情形被解雇的，仍需按照協(xié)議約定支付違約金。

 十八、解雇流程

 確定解雇依據(jù)→收集充分證據(jù)→確定解雇所依據(jù)的規(guī)章制度民主程序、公示程序是否無瑕疵→評估解雇風(fēng)險→將解雇理由通知工會→研究工會意見并將處理結(jié)果通知工會→向員工送達(dá)解雇通知→工作交接→結(jié)算工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（如有）等費(fèi)用→出具離職證明→轉(zhuǎn)移檔案、。

 文 | 李迎春，盈科律師事務(wù)所