●法源索引

 一、《中華人民共和國(guó)合同法》第四十條第三項(xiàng)：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

二、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十一條第一款：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

三、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用若干問題的解釋》第十三條：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

四、《勞動(dòng)部關(guān)于＜中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法＞若干條文的說明》（1995年1月1日施行）第二十六條第四款：本條中的“客觀情況”是指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。

五、《勞動(dòng)部關(guān)于＜中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法＞若干條文的說明》（1995年1月1日施行）第二十七條第三款：本條中的“法定整頓期間”指依據(jù)《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》的破產(chǎn)程序進(jìn)入的整頓期間?！吧a(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難”可以根據(jù)地方政府規(guī)定的困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來界定?！皥?bào)告”僅指說明情況，無批準(zhǔn)的含義?！皟?yōu)先錄用”指同等條件下優(yōu)先錄用。

●關(guān)鍵詞句釋義

一、客觀情況

1.《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)中的“客觀情況”是指訂立勞動(dòng)合同時(shí)的客觀情況。

2.客觀情況，主要指客觀經(jīng)濟(jì)情況，也包括客觀的政治社會(huì)等情況。從《勞動(dòng)合同法》第四十一條第一款的表述可見，客觀情況應(yīng)該包括客觀經(jīng)濟(jì)情況，《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)的客觀情況并未排除客觀經(jīng)濟(jì)情況。

二、客觀情況發(fā)生重大變化

1.客觀情況發(fā)生重大變化，包括發(fā)生不可抗力事件。不可抗力事件，是指無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免和無法控制的事件。

2.客觀情況發(fā)生重大變化，包括《勞動(dòng)部關(guān)于＜中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法＞若干條文的說明》第二十六條列舉的幾種情形，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。

3.客觀情況發(fā)生重大變化，包括《勞動(dòng)合同法》第四十一條列舉的幾種客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生變化，如依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整等。

4.客觀情況發(fā)生重大變化，包括客觀的政治情況發(fā)生變化、客觀的法律法規(guī)情況發(fā)生變化、社會(huì)情況發(fā)生變化等。

三、勞動(dòng)合同無法履行

勞動(dòng)合同無法履行，既包括勞動(dòng)合同全部無法履行，又包括勞動(dòng)合同部分無法履行，并非單指勞動(dòng)合同全部無法履行。

四、變更勞動(dòng)合同

變更勞動(dòng)合同是在原合同的基礎(chǔ)上對(duì)原勞動(dòng)合同內(nèi)容作部分修改、補(bǔ)充或者刪減，而不是簽訂新的勞動(dòng)合同。原勞動(dòng)合同未變更的部分仍然有效，變更后的內(nèi)容就取代了原合同的相關(guān)內(nèi)容，新達(dá)成的變更協(xié)議條款與原合同中其他條款具有同等法律效力，對(duì)雙方當(dāng)事人都有約束力。

●必要區(qū)別

《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)與第四十一條規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)性裁員”

1.引用《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)，以變更勞動(dòng)合同為前置程序，目的是變更勞動(dòng)合同，而不是解除勞動(dòng)合同，解除勞動(dòng)合同是不得已而為之的選擇。換句話說，引用該條款項(xiàng)辭退勞動(dòng)者的作法是因變更不得而辭退，其內(nèi)在之意是變更后的勞動(dòng)合同可以繼續(xù)履行。

而《勞動(dòng)合同法》第四十一條規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)性裁員”，其目的在于“裁員”即解除勞動(dòng)合同。

2.兩者針對(duì)的勞動(dòng)者人數(shù)或比例不相同。勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)針對(duì)一個(gè)或者一個(gè)以上包括全體勞動(dòng)者?！敖?jīng)濟(jì)性裁員”只針對(duì)20人以上或10%以上人數(shù)的職工。

3．“經(jīng)濟(jì)性裁員”實(shí)施前需向工會(huì)或全體職工說明情況，聽取意見，后向勞動(dòng)行政部門報(bào)告；而引用《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)則無需經(jīng)說明、聽取、報(bào)告程序。

●實(shí)踐

案例一：

某物業(yè)管理公司與某房地產(chǎn)開發(fā)公司訂立了三年的《前期物業(yè)管理合同》，由物業(yè)管理公司為房地產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)的某小區(qū)樓盤提供物業(yè)管理服務(wù)。后物業(yè)管理公司與李保安等人訂立了為期四年的《勞動(dòng)合同》，李保安繼而在某小區(qū)從事安保工作。在《前期物業(yè)管理合同》即將到期前，物業(yè)管理公司與房地產(chǎn)開發(fā)公司無法續(xù)約。物業(yè)管理公司遂通知李保安稱：“《前期物業(yè)管理合同》到期未能續(xù)約屬于《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)規(guī)定的情形，通知與李保安解除勞動(dòng)合同即時(shí)離職，并領(lǐng)取一個(gè)月代通知金和三個(gè)月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！崩畋０搽x職后，提出仲裁訴訟程序，認(rèn)為物業(yè)管理公司解除勞動(dòng)合同的行為屬于違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)支付賠償金。

經(jīng)審理分析，一、物業(yè)管理公司與李保安訂立《勞動(dòng)合同》時(shí)，已經(jīng)與房地產(chǎn)開發(fā)公司訂立了《前期物業(yè)管理合同》。對(duì)于《前期物業(yè)管理合同》的期限包括何時(shí)到期，物業(yè)管理公司是知曉的。所以“《物業(yè)管理服務(wù)合同》到期”不屬于勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。

依此觀點(diǎn)，在訂立《勞動(dòng)合同》已能預(yù)見的事實(shí)，如經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的租賃合同到期、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)設(shè)備租賃合同到期、物業(yè)管理服務(wù)合同到期、餐飲服務(wù)合同到期等，都不屬于勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的情況。

但是，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使《物業(yè)管理合同》等合同到期是可預(yù)見的，但合同未能續(xù)約這一客觀情況，勢(shì)必導(dǎo)致用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難，因此“《前期物業(yè)管理合同》到期未能續(xù)約”等合同到期未能續(xù)約的情形應(yīng)屬于勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。

案例采納了第一種觀點(diǎn)。

二、物業(yè)管理公司在引用《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)時(shí)沒有與李保安就變更勞動(dòng)合同進(jìn)行過協(xié)商，不符合引用該條款項(xiàng)的程序要求。

綜上兩點(diǎn)理由，判例支持了李保安要求物業(yè)管理公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的請(qǐng)求。

案例二：

某膳食公司系某餐飲集團(tuán)旗下的公司之一。某膳食公司與某模具公司訂立了三年的《餐飲服務(wù)合同》，由膳食公司派駐廚師等員工在模具公司飯?zhí)脙?nèi)為模具公司的管理人員提供餐飲服務(wù)。后膳食公司與張廚師等3人訂立了為期三年的《勞動(dòng)合同》，李廚師繼而在模具公司管理人員飯?zhí)脙?nèi)從事廚師工作。在《餐飲服務(wù)合同》即到期前，模具公司因欠薪逃匿停止經(jīng)營(yíng)。膳食公司遂與張廚師協(xié)商提出變更《勞動(dòng)合同》約定，安排張廚師到集團(tuán)旗下的A餐廳工作，變更用人單位和工作地點(diǎn)，工作年限繼續(xù)計(jì)算，其他不變。張廚師不同意變更。膳食公司遂以發(fā)生《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)的情形為由與張廚師解除勞動(dòng)合同，依法向張廚師支付了相應(yīng)的補(bǔ)償。張廚師離職后，提出仲裁訴訟程序，認(rèn)為膳食公司解除勞動(dòng)合同的行為屬于違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)支付賠償金。

經(jīng)審理分析，一、模具公司在《餐飲服務(wù)合同》履行期間欠薪逃匿停止經(jīng)營(yíng)，導(dǎo)致膳食公司無法繼續(xù)履行《餐飲服務(wù)合同》，造成膳食公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)嚴(yán)重困難，在合理預(yù)見范圍內(nèi)，從而導(dǎo)致了膳食公司與張廚師訂立的《勞動(dòng)合同》無法繼續(xù)履行。二、膳食公司提出變更勞動(dòng)合同的方案是可行的，A餐廳已表示愿意按照膳食公司提出的條件接收張廚師，故膳食公司在與張廚師解除勞動(dòng)合同前已經(jīng)變更勞動(dòng)合同協(xié)商程序。

需要注意的是，變更勞動(dòng)合同的，變更后的勞動(dòng)合同要具有可行性。

案例三：

1.某電器公司由于市場(chǎng)環(huán)境變化打算撤銷風(fēng)扇部，風(fēng)扇部有22名員工，電器公司則以發(fā)生《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)規(guī)定的情形為由直接辭退風(fēng)扇部的22名員工。

2.某科技公司由于市場(chǎng)環(huán)境變化打算撤銷電器部，電器部有18名員工，未占全體員工總數(shù)的10%。科技公司與電器部員工協(xié)商變更勞動(dòng)合同，要求電器部員工到IT部工作，從事IT部工程助理工作。而電器部員工了解到科技公司根本不缺IT工程助理，雙方遂無法就變更勞動(dòng)合同協(xié)商一致?？萍脊舅煲谩秳趧?dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)規(guī)定辭退電器部全部員工。

3.某五金公司由于市場(chǎng)環(huán)境變化打算撤銷出口部，出口部有15名員工，未占全部員工總數(shù)的10%。五金公司考慮到一下子與15名員工協(xié)商變更勞動(dòng)合同有一定的難度，于是先與出口部的三名助理進(jìn)行協(xié)商變更勞動(dòng)合同，后未果遂引用《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)辭退三名助理，后五金公司再與出口部的其他員工協(xié)商變更勞動(dòng)合同未果的情況下，逐漸解雇其他員工，以達(dá)到撤銷出口部的目的。

經(jīng)審理分析，一、電器公司所述稱的情況，電器公司本應(yīng)按照《勞動(dòng)合同法》第四十一條規(guī)定進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員。如果要按照《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)進(jìn)行操作，則必須先經(jīng)勞動(dòng)合同變更協(xié)商程序，否則直接辭退則構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。二、科技公司在仲裁訴訟中一直未能提供證據(jù)證明其IT部門確需工程助理，即舉證證明其提出的變更后的勞動(dòng)合同具有可行性。而從科技公司近期沒有招聘過人IT工程助理等可以反映科技公司根本就不缺IT部工程助理。故科技公司提出的變更后的勞動(dòng)合同不具有可行性的，科技公司與電器部員工之間實(shí)質(zhì)上未經(jīng)變更勞動(dòng)合同的協(xié)商程序，科技公司引用《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)錯(cuò)誤，應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的后果。三、五金公司的作法并不違法，因?yàn)槲褰鸸咎峁┑淖C據(jù)顯示其在辭退出口部員工的同時(shí)，其他部門有相應(yīng)的人員招錄情況，其分步驟辭退的作法實(shí)際上不僅分化了矛盾，而且使其提出的變更后的勞動(dòng)合同具有可行性。

案例四：

廣東某市的村一級(jí)（村委會(huì)）存在大量從事治安聯(lián)防工作的治安聯(lián)防隊(duì)員，村治安聯(lián)防隊(duì)員與村委會(huì)之間建立。后該市政府出臺(tái)文件要求在鎮(zhèn)一級(jí)設(shè)立輔警大隊(duì)，全部村治安聯(lián)防隊(duì)員收編由輔警大隊(duì)管理，與輔警大隊(duì)訂立勞動(dòng)合同。在此情況下，某鎮(zhèn)成立輔警大隊(duì)，某村委會(huì)與其治安聯(lián)防隊(duì)員協(xié)商變更勞動(dòng)合同，將勞動(dòng)合同中的用人單位變更為輔警大隊(duì)，輔警大隊(duì)也同意接收該村的治安聯(lián)防隊(duì)員，并承認(rèn)其以往的工作年限。后大部分村治安聯(lián)防隊(duì)員同意變更勞動(dòng)合同進(jìn)入鎮(zhèn)輔警大隊(duì)工作，而部分村治安聯(lián)防隊(duì)員拒絕變更，村委會(huì)隨即引用《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)解除與該部分村治安聯(lián)防隊(duì)員的勞動(dòng)合同，并依法向其支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

經(jīng)審理分析，一、《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)中的“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”中的“客觀情況”包括社會(huì)政策情況。由于市政府出臺(tái)新的文件，要求鎮(zhèn)一級(jí)成立輔警大隊(duì)，村委會(huì)不得再雇用治安聯(lián)防隊(duì)員。在此政策變化下，村委會(huì)與治安聯(lián)防隊(duì)員的勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行。在輔警大隊(duì)同意接收原村治安聯(lián)防隊(duì)員的情況下，且該接收是承認(rèn)以往工齡的，故村委會(huì)提出變更后的勞動(dòng)合同具有可行性。在符合上述條件下，村委會(huì)與村治安聯(lián)防隊(duì)員就變更勞動(dòng)合同無法協(xié)商一致，村委會(huì)可以解除與治安聯(lián)防隊(duì)員的勞動(dòng)合同，不屬于違法解除勞動(dòng)合同。

●舉證證明責(zé)任

用人單位引用《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議的，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，用人單位負(fù)舉證證明責(zé)任。

用人單位要完成舉證證明責(zé)任，需要注意以下幾個(gè)方面：

一、合理說明。用人單位須嚴(yán)格對(duì)照《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)的構(gòu)成要件，逐一作出說明。說明要詳盡和合理。該合理說明，在證據(jù)類型上屬于當(dāng)事人陳述即用人單位的陳述。

二、對(duì)說明中提到的構(gòu)成要件，要盡量提供除用人單位陳述之外的其他證據(jù)資料予以證明。如相關(guān)會(huì)議紀(jì)要、工會(huì)的證明、其他職工的證人證言、公司財(cái)務(wù)報(bào)表、員工名冊(cè)、近期招錄人員名冊(cè)、相關(guān)的法律法規(guī)政策文件、勞動(dòng)行政部門的監(jiān)察報(bào)告等。

三、如果涉及到案外第三人，應(yīng)提供與案外第三人相關(guān)的合同、證明文件（包括其身份證明文件）、聯(lián)系方式等，并在必要時(shí)申請(qǐng)由仲裁庭或法庭傳喚其到庭詢問作證。

四、針對(duì)勞動(dòng)者提出的質(zhì)疑，用人單位應(yīng)當(dāng)予以解釋，并補(bǔ)充證據(jù)資料予以反駁或證明存在其他事實(shí)。如果勞動(dòng)者提出的質(zhì)疑是在庭審中才提出的，用人單位需要解釋和補(bǔ)充說明或補(bǔ)充資料的，應(yīng)當(dāng)向仲裁庭或法庭申請(qǐng)延期舉證和開庭。

五、如果所需的證據(jù)資料涉及到國(guó)家機(jī)關(guān)等情況的，導(dǎo)致用人單位無法取得該證據(jù)資料的，用人單位可以申請(qǐng)調(diào)查取證或者申請(qǐng)現(xiàn)場(chǎng)勘查等來完成相應(yīng)的舉證證明責(zé)任。

總之，用人單位引用《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)辭退勞動(dòng)者，并非用人單位說了算，但也不能對(duì)用人單位苛以過于嚴(yán)格的舉證證明責(zé)任，要知道該證明標(biāo)準(zhǔn)還是高度蓋然性，而不是排除合理懷疑。