《合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。但在司法實務中，在涉及用人單位以勞動者嚴重違反規(guī)章制度或勞動紀律為由解除的爭議中，對于勞動者違紀行為是否成立、勞動者違紀行為是否達到可被辭退的嚴重程度等問題都存在著非常大的爭議，類似案件的裁判結果也往往大相徑庭。其主要原因在于這些問題本身就是主觀判斷的問題，完全是仁者見仁，智者見智。不同的人因為人生閱歷、思維方式等方面的不同，對同一行為的性質也會有不同的認定。因此，在判斷用人單位以勞動者違紀為由解除勞動合同是否合法時，應當以普通人的通常標準，根據雙方當事人提供的證據綜合考量。

根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定，用人單位應當對其解雇行為的合理性承擔舉證責任。這個舉證責任包括以下幾個部分：

第一，用人單位要舉證證明其規(guī)章制度的合法性。

《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

對于2008年之后制定的規(guī)章制度，用人單位必須舉證證明是經過民主程序制定，且已向勞動者公示。這是用人單位規(guī)章制度作為定案依據的兩個必備條件，缺一不可。既不能因為用人單位已經公示其規(guī)章制度就自然推斷規(guī)章制度經過了民主程序制定；也不能因為用人單位的規(guī)章制度經過民主程序制定，從而免除其向全體勞動者公示的義務。

在司法實踐中，用人單位的規(guī)章制度未經民主程序制定，未向勞動者公示，會存在極大的敗訴風險。廣東省高級人民法院（2014）粵高法民申字第1669號民事裁定中認為：“本案中，迪大公司未能舉證證明其制定的《員工獎懲規(guī)定》是經民主程序制度制定，且已向員工公示告知，故迪大公司以上述《員工獎懲規(guī)定》作為其解除與譚瓊英勞動關系的依據，理由不成立。譚瓊英在工作期間雖有消極怠工行為，但并不構成嚴重過失，亦無因此給迪大公司成嚴重損失，故迪大公司據此解雇譚瓊英已構成違法解除勞動合同，依法應向譚瓊英支付違法解除勞動合同賠償金”。

市中級人民法院（2014）深中法勞終字第3544號終身判決中認為，“公司提供的《獎懲作業(yè)規(guī)定》未有證據證明經過民主程序制定，也沒有證據顯示賀某已經知曉，......公司解除雙方勞動合同屬于違法解除勞動合同，應當向賀某支付違法解除勞動合同的賠償金30800元”。

第二，用人單位必須舉證證明勞動者確實存在違紀事實。

在此方面，客觀證據是最有力的，例如勞動者書寫的檢討、勞動者確認的錄音錄像資料、第三方的證明、行政機關的介入等。但如果僅是用人單位單方制作的調查報告、同單位員工的證言等，因這些證據是單方制作或是證人與一方當事人有利害關系，在沒有其他證據相佐證的情況下，將很難被裁判機關所采信。

關于證人證言，深圳市中級人民法院（2013）深中法勞終字第3754號終審判決中認為，“關于違法解除勞動合同的賠償金，金某明公司以鄧某在2012年6月至11月期間每天上班遲到或不打卡，嚴重違反規(guī)章制度為由，與其解除勞動合同，但如上所述，其提交的考勤記錄與其提交的工資表中記載的全勤記錄相矛盾；其申請出庭的證人是金某明公司的員工，與金某明公司存在利害關系，其證言不能單獨作為認定案件事實的依據，故本院對金某明公司的主張不予采信。因金某明公司解除其與鄧某的勞動合同沒有合法的事實依據，依法應向鄧某支付賠償金?！?/span>

用人單位無法充分舉證勞動者存在嚴重違紀事實是敗訴的主要原因，深圳市中級人民法院（2014）深中法勞終字第3847號終審判決認為，“關于通用公司要求無需支付楊某軍違法解除勞動合同賠償金的上訴請求。本院認為，通用公司主張楊某軍多次違反工作紀律、私自將訂單轉移給競爭對手、違反保密協(xié)議及管理制度。但通用公司僅提交了手機短信對話內容一份以證明其主張，該短信對話顯示134＊＊＊＊3904的一方向“黃總”索取眾某科技公司楊總的號碼，找楊總買防爆燈具。通用公司作為用人單位，在解除與勞動者的勞動關系時，應當提供充分的證據，根據以上手機短信對話內容不足以認定楊某軍存在通用公司所主張的違紀行為，故通用公司對其主張應承擔舉證不能的不利后果......據此，原審認定通用公司違法解除勞動合同并無不當，判決通用公司支付楊德軍的違法解除勞動合同賠償金亦無不當，本院予以確認。"

第三，勞動者的違紀行為必須達到嚴重的程度或給用人單位造成了重大損害。

根據《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的用人單位可單方解除勞動合同的條件是，勞動者的違紀行為必須達到嚴重的程度或給用人單位造成了重大損害，只是一般的違規(guī)或輕微影響并不能成為用人單位過失性解除勞動合同的適用前提。但對于勞動者過錯行為是否嚴重也是一個主觀的認定，并沒有統(tǒng)一的標準。同時，案件發(fā)生的時間、地區(qū)以及用人單位所處行業(yè)的不同、對于勞動者行為性質和標準的認定也有很大的影響。因此，在確定勞動者違紀行為是否達到嚴重程度時，既要尊重企業(yè)的用工自主權、經營管理權，又要保障勞動者的勞動權利；既要依據法律法規(guī)的規(guī)定，又要尊重用人單位的行業(yè)慣例和崗位性質。

勞動者的違紀情節(jié)是否嚴重可以從主客觀兩個方面來進行綜合分析?？陀^方面，一是根據勞動者的崗位職責來判斷。關于崗位職責，不同部門、不同行業(yè)有不同的要求，有的崗位職責明確體現(xiàn)在勞動合同或用人單位的規(guī)章制度中，有的崗位職責可能并無具體約定，需要根據一般的生活經驗和常識進行判斷。比如，司機安全駕駛、教師恪守師德應是其崗位職責。二是針對不同行業(yè)的不同特點進行審查。不同行業(yè)的重大損害的判斷標準應是有所差別的，應當結合勞動者所在崗位和行業(yè)進行判斷。比如同樣是上班睡覺，如果勞動者是辦公室文員、設計人員或是倉管人員，可能不會給企業(yè)造成什么重大的不利影響；但如果是需要時刻監(jiān)控的崗位，則可能對企業(yè)的生產造成重大影響，帶來嚴重的后果。再如，在廠區(qū)內吸煙，一般的企業(yè)或公司最多也就是違反禁止在公共場所吸煙的規(guī)定，很難稱得上是嚴重違紀；但如果是在生產易燃易爆品的企業(yè)，那就有可能引發(fā)嚴重后果，應當將其認定為嚴重違紀。

主觀方面，應判斷勞動者對其違紀行為的發(fā)生是否具有主觀上的故意或重大過失，這需要結合勞動者違紀行為的情節(jié)、性質、多寡來進行判斷。比如，司機醉酒駕車或者不遵守交通規(guī)則造成交通事故，顯然就具有主觀的故意或者重大過失。再如勞動者多次出現(xiàn)相同的違紀行為，也可以作為證明勞動者的違紀行為已達嚴重程度的證據之一。

深圳市中級人民法院（2012）深中法勞終字第3629號終審判決認為，“本案爭議的焦點為友志公司是否為違法解除勞動關系?！m然羅某山在上班時因與同事趙某發(fā)生爭議而打了趙某一拳，但友志公司并無充分有效證據證明因上述行為致使友志公司生產秩序受到嚴重影響或造成其他嚴重損害后果。因此，友志公司單方解除勞動關系的行為屬于違法解除勞動關系的情形。原審對違法解除勞動關系賠償金的計算正確，本院予以確認。友志公司無需支付解除勞動合同經濟補償金的相關上訴請求，理由不成立，本院不予支持。”

第四，建立了工會的用人單位還必須提供其解除勞動關系的決定已事先告知工會的證據。

《勞動合同法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。雖然勞動合同法對此做出了規(guī)定，但勞動合同法實施后司法實踐中大多數地區(qū)基本沒執(zhí)行該規(guī)定。

2013年2月1日起實施的勞動爭議司法解釋（四）第十二條明確將用人單位事先告知工會的程序性義務作為用人單位解除勞動關系合法的必備條件。也就是說，即使用人單位解除勞動關系的制度依據再充分、事實證據再確鑿，只要其未依法履行告知工會的義務，就必然導致其解除行為違法。

深圳市中級人民法院（2014）深中法勞終字第3142號終身判決認為，“匯某達公司以張某管理能力不足、不服從上司、當面頂撞為由與其解除勞動合同，屬于用人單位單方解除勞動合同。根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條的規(guī)定，用人單位單方與勞動者解除勞動合同的，應當事先將理由通知工會。匯某達公司確認其公司已經建立了工會組織，因此，應當在解除勞動合同時將理由通知工會。但匯某達公司沒有在解除勞動合同時告知工會，在原審中也沒有補正通知工會的程序，根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條的規(guī)定，屬于違法解除勞動合同，因此，應向張某支付賠償金。原審判決正確，本院予以確認”。

江蘇省高級人民法院（2014）蘇審二民申字第0618號民事裁定書中認為：“《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條規(guī)定：用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。因此，南亞公司不僅負有舉證證明其解除與戴偉的勞動關系具有合法的事由的義務，還負有舉證證明其解除勞動程序符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條規(guī)定的義務。南亞公司在仲裁時未提供將解除合同事項通知工會的證據，在一審起訴時亦未補充提交該證據。根據南亞公司在二審中的自認，其解除與戴偉的勞動關系時并未書面征求工會意見。雖然其在二審庭審結束后向二審法院郵寄了征詢函，但該征詢函落款日期為2013年2月18日，與其庭審中的自認相矛盾，其在2013年2月18日當日就已解除和戴偉的勞動關系，并未等到三天征求意見期屆滿，二審法院對該征詢函未予采信并無不當?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條規(guī)定：建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。故二審法院根據戴偉在南亞公司的工作時間及收入狀況，判決南亞公司按照經濟補償標準的二倍向戴偉支付賠償金，并無不當”。

作者： 邢蓓華 深圳中院勞動爭議庭審判長   李迎春 盈科深圳律師事務所