根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、全國人大常委會《關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》（以下簡稱《修改決定》）、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《調(diào)解仲裁法》）、人力資源和社會保障部《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱《派遣規(guī)定》）等有關(guān)規(guī)范，對勞務(wù)派遣適用法律的若干問題提出以下意見：

    一、關(guān)于行政許可的過渡期問題

   根據(jù)《修改決定》規(guī)定，對該決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位依法取得行政許可給予一年過渡期，過渡期滿后未取得行政許可的，不得經(jīng)營新的派遣業(yè)務(wù)。因此，在2013年7月1日至2014年6月30日期間，《修改決定》施行前已經(jīng)從事派遣業(yè)務(wù)的單位未取得行政許可仍從事派遣業(yè)務(wù)的，所訂立的勞動合同和派遣協(xié)議可繼續(xù)履行至期限屆滿。

    二、關(guān)于行政許可被撤銷、吊銷、未延續(xù)的處理問題

    因不符合行政許可條件，勞務(wù)派遣單位的《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》有效期滿未延續(xù)或者被撤銷、吊銷的，原已依法訂立的勞動合同和派遣協(xié)議可繼續(xù)履行至派遣期限屆滿。

    三、關(guān)于未經(jīng)許可擅自經(jīng)營派遣業(yè)務(wù)的處理問題

   未經(jīng)許可的單位擅自經(jīng)營派遣業(yè)務(wù)的，派遣協(xié)議被判定無效之前三方已經(jīng)履行的權(quán)利義務(wù)可依照原協(xié)議和實際履行的內(nèi)容確定。

用人單位依照《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定解除勞動合同，勞動者要求支付經(jīng)濟補償?shù)?，?yīng)予支持。

     四、關(guān)于違反法律規(guī)定派遣的問題

   《修改決定》、《派遣規(guī)定》關(guān)于“三性”崗位、派遣用工比例的規(guī)定均是以派遣單位或用工單位為義務(wù)主體的管理性規(guī)定，僅違反上述管理性規(guī)定的，不影響派遣協(xié)議和勞動合同的效力。派遣單位、用工單位違反上述管理性規(guī)定的，由人力資源社會保障行政部門責(zé)令其限期整改。

    當(dāng)事人以確認(rèn)某具體崗位是否屬于“三性”崗位或者用工單位是否超出法定比例用工而發(fā)生的爭議，不屬于《調(diào)解仲裁法》規(guī)定的勞動爭議案件受理范圍，勞動爭議處理機構(gòu)不予受理。當(dāng)事人要求確認(rèn)勞動合同或派遣協(xié)議無效或者勞動者要求確認(rèn)與用工單位存在的，缺乏法律依據(jù)，不予支持。

    五、關(guān)于同工同酬爭議的問題

    用工單位未按照《修改決定》的規(guī)定執(zhí)行，仍對勞動合同制員工和派遣員工實行不同的勞動報酬分配辦法，派遣員工要求用工單位按照《修改決定》的規(guī)定執(zhí)行相同的勞動報酬分配辦法的，由人力資源社會保障行政部門督促用工單位依法整改。但是，當(dāng)事人之間發(fā)生《調(diào)解仲裁法》規(guī)定范圍內(nèi)的勞動報酬爭議，勞動爭議處理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法處理。

    六、關(guān)于勞務(wù)派遣退回情形的問題

    《派遣規(guī)定》第十二條對退回情形作了部分列舉式規(guī)定，屬于提示性條款，實踐中，還存在法律規(guī)定的退回情形、派遣單位主動撤回勞動者、協(xié)商一致退回等情況。因此，依據(jù)以下情形之一的，也可退回勞動者：

   （一）《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定的情形；

   （二）《勞動合同法》第四十四條第（一）、（二）項規(guī)定的情形；

   （三）《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定的情形；

  （四）派遣期限屆滿的；

  （五）勞務(wù)派遣協(xié)議解除的；

  （六）三方事前約定或者事后達成合意的；

  （七）用工單位不履行義務(wù)，派遣單位主動撤回勞動者的；

  （八）依據(jù)《派遣規(guī)定》第十六條規(guī)定，派遣單位在辦理注銷登記手續(xù)前，用工單位與派遣單位協(xié)商后退回的；

  （九）違反法律規(guī)定派遣進行整改的；

  （十）其他依據(jù)法律規(guī)定確需退回的。

   七、關(guān)于退回后重新派遣爭議的處理問題

   勞動者退回派遣單位后，因重新派遣發(fā)生爭議的，按以下辦法處理：

   勞動者被用工單位按照《派遣規(guī)定》第十二條規(guī)定情形退回的，派遣單位和用工單位應(yīng)當(dāng)按照《派遣規(guī)定》第十三條、第十五條、第十七條、第二十四條規(guī)定執(zhí)行。

   依據(jù)本紀(jì)要第六條情形，勞動者被退回，派遣單位依據(jù)勞動合同約定等對勞動者進行合理重新派遣而勞動者不同意的，派遣單位可按規(guī)章制度、勞動紀(jì)律或者勞動合同等相關(guān)規(guī)定處理，雙方當(dāng)事人由此發(fā)生爭議的，勞動爭議處理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法處理。

派遣單位依照《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定與不接受重新派遣的勞動者解除勞動合同，勞動者要求派遣單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，?yīng)予支持。

    八、關(guān)于退回依據(jù)不足爭議的處理問題

   勞動者被退回依據(jù)不足，且派遣單位未在合理期限內(nèi)（一般為一個月）進行合理重新派遣的，勞動者參照《勞動合同法》第三十八條規(guī)定解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧訝幾h處理機構(gòu)應(yīng)予支持。

    九、關(guān)于勞務(wù)派遣三方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)糾紛的處理問題

   勞務(wù)派遣涉及派遣單位、用工單位、勞動者三方當(dāng)事人，派遣單位和用工單位對勞動者分別承擔(dān)義務(wù)。勞動者與派遣單位或者用工單位發(fā)生勞動爭議的，勞動爭議處理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，將派遣單位和用工單位作為共同當(dāng)事人，并根據(jù)《勞動合同法》等相關(guān)法律規(guī)定分別確定派遣單位和用工單位的法律責(zé)任。用工單位給勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

    十、關(guān)于《修改決定》施行前訂立的勞動合同和派遣協(xié)議的履行問題

    《修改決定》公布后至施行前的期間內(nèi)已經(jīng)依法訂立的勞動合同和派遣協(xié)議的履行問題，法律未作規(guī)定。根據(jù)“法無特別規(guī)定，不溯及既往；法有特別規(guī)定，可溯及既往”的原則,以及《修改決定》對其公布前已經(jīng)依法訂立的勞動合同和派遣協(xié)議的處理原則，《修改決定》施行前已經(jīng)依法訂立的勞動合同和派遣協(xié)議可繼續(xù)履行至期限屆滿，但是不符合《修改決定》關(guān)于同工同酬規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)依照《修改決定》進行調(diào)整。

    十一、關(guān)于派遣用工與外包的區(qū)分問題

    人力資源服務(wù)外包屬于市場轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的新情況，派遣用工轉(zhuǎn)為人力資源服務(wù)外包過程中涉及法律關(guān)系變化、管理權(quán)調(diào)整等，比較復(fù)雜。案件處理中涉及派遣用工與人力資源服務(wù)外包的區(qū)分問題時，要結(jié)合規(guī)章制度的適用、用人單位所行使指揮管理權(quán)的強弱程度等因素綜合作出判斷。發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權(quán)的，勞動爭議處理機構(gòu)要根據(jù)案件事實謹(jǐn)慎處理，不可簡單判定法律關(guān)系已發(fā)生改變。

     在人力資源服務(wù)外包中，發(fā)包單位和承包單位可通過協(xié)議方式合理確定具體的管理界限。在外包協(xié)議未被判定為無效的情況下，發(fā)包單位對承包單位的勞動者部分越權(quán)指揮且未對法律關(guān)系改變起決定性作用的，應(yīng)當(dāng)進行整改；勞動者以此為由要求按勞務(wù)派遣處理或確認(rèn)與發(fā)包單位存在勞動關(guān)系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持。

                                        上海市人力資源和社會保障局

                                        上 海 市 高 級 人 民 法 院

                                            2014年12月31日