《合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一 年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。審判實踐中，對于未訂立書面勞動合同的雙倍工資應如何適用時效以及如何確定雙倍工資的計算基數(shù)，存在較大分歧。

（一）關于雙倍工資之時效

2008年5月1日起施行的《勞動爭議調解仲裁法》于第二十七條規(guī)定了兩 種勞動爭議時效起算方式，即：仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算的一般性規(guī)定，以及存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生的 爭議自勞動關系終止之日起算的除外性規(guī)定。也因此，對于 2008年5月1日后 未訂立書面勞動合同的雙倍工資爭議應如何適用時效，引發(fā)了諸多爭議：

第一種意見認為，雙倍工資從其名稱及本質看就是工資，屬于勞動報酬，且勞動關系作為附帶人身屬性的特殊民事關系，也宜從寬考慮時效，故對于雙倍工資可依照拖欠勞動報酬之爭議，自雙方勞動關系終止之日起算時效。

第二種意見認為，雙倍工資是用人單位未按規(guī)定簽訂書面勞動合同而承 擔的法定責任，并非勞動者提供正常勞動獲得的勞動報酬，因此應適用勞動爭議 仲裁時效的一般性規(guī)定，同時考慮到用人單位應簽而不簽訂勞動合同的行為屬于一種延續(xù)的違法狀態(tài)，故一年時效應自用人單位應簽卻不簽書面合同行為終了之日起算。

第三種意見認為，雙倍工資應適用勞動爭議仲裁時效的一般性規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者即處于“知道或者應當知道其權利被侵害”的認知狀態(tài)，仲裁時效即應自此開始計算，勞動者 申請仲裁之日起前溯十二個月內期間的雙倍工資請求可予支持，超過一年的雙倍工資請求因超過訴訟時效而不予支持。

我們認為，雙倍工資究其實質而言，是勞動者在正常勞動報酬之外依照《勞動合同法》第八十二條之規(guī)定對于用人單位應簽卻未簽勞動合同行為可取得的等 同于正常勞動報酬數(shù)額的懲罰性賠償，確非勞動報酬，故應適用勞動爭議仲裁時效的一般性規(guī)定。對于一年時效的起算日，因《勞動合同法》引入雙倍工資懲罰 性條款的目的在于督促用人單位與勞動者簽訂勞動合同，及早明確雙方勞動權利 義務，而非為勞動者提供獲得額外賠償?shù)谋憷畽C，審判實踐中用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同，也多因疏忽之故，而鮮見故意為之，如以用人單位應簽卻不簽書面合同行為終了之日作為時效起算日，易引發(fā)勞動者故意拖延主張以獲 更多額外賠償?shù)耐稒C心理，失之過寬。而勞動者在用人單位應簽卻未與之簽訂勞動合同之日起，雖已知曉用人單位違法應向其支付二倍工資，但依據(jù)《勞動合同法》第八十二條之條文規(guī)定，懲罰性的雙倍工資亦與正常勞動報酬一同按月支付， 故在用人單位于每月工資支付日未支付懲罰性雙倍工資時，勞動者方知曉其該月雙倍工資權利之被侵害。因此，綜合各方考慮，我們認為，雙倍工資之時效宜按月分別從用人單位每月應支付而未支付雙倍工資之次日起算，自勞動者申請仲裁 之日前溯十二個月，屬于此一年時效之內的雙倍工資主張可予支持，超過一年時效者，則對超過時效月份的雙倍工資主張不予支持。

（二）雙倍工資的計算基數(shù) 

因《勞動合同法》及相關法規(guī)、司法解釋均未對雙倍工資的計算基數(shù)作出相應規(guī)范性意見，審判實踐中對于雙倍工資的計算方式也因此多種多樣，具體有： 以應簽未簽書面勞動合同期間的實際工資收入為計算標準，因《勞動合同法》規(guī) 定的是雙倍工資，而不是“工資標準”；以應簽未簽書面勞動合同期間的月平均 工資作為雙倍工資的計算基數(shù)，以防止某些月份工資畸高或畸低而造成的雙倍工資嚴重偏離正常工資情況的出現(xiàn)；以應簽未簽勞動合同期間的實際收入扣除加班 工資作為計算標準，因加班工資是用人單位在正常勞動之外額外購買的勞動，不 應計入正常勞動報酬；以扣除福利性、風險性收入后的勞動者正常出勤工資作為雙倍工資計算基數(shù)。 結合審判實踐中雙倍工資爭議的主要類型，綜合考量各種計算方式之利弊，我們認為，雙倍工資原則上應以勞動者正常勞動的對價為依據(jù)，在具體計算上可參照以下規(guī)則： 一是，以雙倍工資應計期間的實際收入作為計算依據(jù)，實際收入中包含福利性收入、加班工資、獎金的，予以相應扣除； 二是，雙倍工資應計期間的實際收入中如包含有其他非常規(guī)性收入的，依照公平合理原則確定是否予以相應扣減。

注：本文中的“雙倍工資”指勞動者在正常勞動報酬之外依照《勞動合同法》第八十二條之規(guī)定可取得的等同于正常勞動報酬數(shù)額的懲罰性賠償。

  來源：上海市第一中級人民法院