此前，“北京大媽訛外國小伙”的消息隨著現(xiàn)場視頻的發(fā)布而發(fā)生逆轉(zhuǎn)，除了違反交通法規(guī)外，外籍小伙還因非法在華受到處罰。經(jīng)調(diào)查，該小伙及其父未經(jīng)批準(zhǔn)在我國非法就業(yè)，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，依法給予其行政拘留5日并處罰款5000元人民幣的處罰，給予其父行政拘留14日并處罰款10000元人民幣的處罰，處罰后依法遣送出境。同時(shí)，警方對(duì)非法聘用兩人的用工單位也依法處以罰款2萬元人民幣的處罰。那么，外國人在中國就業(yè)究竟該遵循怎樣的用工程序？對(duì)用人單位而言，雇傭外籍員工應(yīng)辦理怎樣的手續(xù)才能避免自己遭受不必要的損失？

對(duì)此，記者邀請(qǐng)上海天尚律師事務(wù)所合伙人詹德強(qiáng)律師進(jìn)行解讀。

企業(yè)非法聘用外國人將受處罰

詹德強(qiáng)指出，所稱外國人在中國就業(yè)，指沒有取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會(huì)并獲取勞動(dòng)報(bào)酬的行為。需注意的是，勞動(dòng)報(bào)酬的來源不僅局限于國內(nèi)，還包括來源于境外，而且被派遣至中國工作三個(gè)月以上的情況。用人單位聘用外國人須為該外國人申請(qǐng)就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《外國人就業(yè)許可證書》后方可聘用。此外，在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持職業(yè)簽證入境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入境后取得《外國人就業(yè)證》和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。

對(duì)于非法就業(yè)的規(guī)定，《外國人入境出境管理法》規(guī)定，外國人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：（一）未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內(nèi)工作的；（二）超出工作許可限定范圍在中國境內(nèi)工作的；（三）外國留學(xué)生違反勤工助學(xué)管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時(shí)限在中國境內(nèi)工作的。

如果外國人在中國境內(nèi)提供勞動(dòng)，但一直沒有辦理就業(yè)許可手續(xù)的，則屬于私自雇用，而不適用于勞動(dòng)法的調(diào)整。介紹外國人非法就業(yè)的，對(duì)個(gè)人處每非法介紹一人五千元，總額不超過五萬元的罰款；對(duì)單位處每非法介紹一人五千元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。非法聘用外國人的，處每非法聘用一人一萬元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。

外籍員工在我國工作出現(xiàn)新情況

目前，來華就業(yè)的外國人數(shù)量越來越多。在這些人中，有的是我國企業(yè)直接雇傭的，有的是經(jīng)過特許為企業(yè)提供專家咨詢的，還有一類我們稱之為外派人員的外籍員工，他們往往由設(shè)立或坐落在境外的母公司派往在境內(nèi)的關(guān)聯(lián)企業(yè)處工作，薪水由國外直接發(fā)放，建立在境外，匯報(bào)對(duì)象可能也在國外。當(dāng)前這類外派人員多為各外資企業(yè)的高管級(jí)人物。

在實(shí)踐中，許多外派員工被認(rèn)定為存在境內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系的一個(gè)重要原因就是按照《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，外國人在華就業(yè)需要申請(qǐng)就業(yè)證，而申請(qǐng)就業(yè)證需要提交勞動(dòng)合同以備案。許多單位為了幫助外派員工申請(qǐng)就業(yè)證，便違背真實(shí)意思地與其新訂立一份勞動(dòng)合同，而這份“偽合同”卻往往被司法機(jī)構(gòu)認(rèn)定為壓倒了雙方間真實(shí)的意思表示。

對(duì)于這種情況，有專家建議，考慮到真實(shí)情況，我國司法實(shí)踐中不妨視實(shí)際情況加以特殊對(duì)待。

聘用外籍人士熱門問題 Q&A

Q：聘用外籍專家，如何在滬辦理就業(yè)手續(xù)？

A：可以向一些人才交流中心的海外人才服務(wù)部進(jìn)行咨詢，首先申請(qǐng)就業(yè)許可證和邀請(qǐng)函，憑這兩份文件在海外辦理入境簽證，入境后進(jìn)行體檢，然后辦理正式的就業(yè)證，并到出入境管理局辦理居留許可。

Q：自2013年7月1日起施行的《出境入境管理法》，對(duì)外國人就業(yè)有什么特別規(guī)定？

A：《出境入境管理法》規(guī)定“外國人在中國境內(nèi)工作，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件。任何單位和個(gè)人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人。 ”因?yàn)槟壳氨臼猩贁?shù)用人單位網(wǎng)上預(yù)申請(qǐng)登記信息不實(shí)，書面申請(qǐng)材料存在著虛開證明、虛構(gòu)經(jīng)歷、假冒簽名等違規(guī)違法情況。現(xiàn)對(duì)用人單位網(wǎng)上預(yù)申請(qǐng)登記業(yè)務(wù)作出調(diào)整，網(wǎng)上預(yù)申請(qǐng)登記部分業(yè)務(wù)暫停（外國人許可證新增、外國人就業(yè)證新增等五項(xiàng)業(yè)務(wù)），須到各受理點(diǎn)服務(wù)柜臺(tái)直接申辦。

Q：倘若外國國籍員工在華就業(yè)，單位未與其訂立書面的勞動(dòng)合同，企業(yè)也未為其辦理《外國人就業(yè)許可證》等就業(yè)許可手續(xù)。企業(yè)拖欠工資，外籍員工該如何維權(quán)？

A：由于企業(yè)未給外籍員工辦理就業(yè)許可手續(xù)，因此該員工并不符合勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，其不具有適用勞動(dòng)的主體資格，因此雙方之間的爭議在性質(zhì)上屬于民事雇傭爭議，而非勞動(dòng)爭議。故而，外籍員工不會(huì)得到勞動(dòng)仲裁的爭議受理請(qǐng)求。

不過，雖然他們之間不屬于勞動(dòng)爭議，但是仍屬于民事雇傭爭議，因此，外籍勞動(dòng)者可以向人民法院直接提起民事訴訟。

對(duì)于用人單位而言，其將面臨嚴(yán)厲的行政處罰。由于其私自雇用外國人而未辦理就業(yè)許可手續(xù)，因此，其雇用行為屬于違法雇傭，按照最新規(guī)定，外國人非法就業(yè)的，處五千元以上二萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十五日以下拘留，并處五千元以上二萬元以下罰款。

來源：晨報(bào)