2013年市人事爭議疑難問題研討會紀要

深勞人仲委【2014】1號

2013年12月23日-24日，深圳市勞動人事爭議仲裁院牽頭召開全市勞動人事爭議疑難問題研討會。會上，市、區(qū)勞動人事爭議仲裁機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)骨干和市中級人民法院及各區(qū)人民法院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)骨干就近期我市勞動人事爭議處理過程中出現(xiàn)的新情況、新問題共同進行研討，并就有關(guān)問題達成了一致意見?，F(xiàn)紀要如下：

一、用人單位在開庭前注銷登記的，列清算組成員或清算義務(wù)人或在公司登記機關(guān)辦理注銷登記時承諾對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的第三人為當(dāng)事人。

前款規(guī)定的清算義務(wù)人按企業(yè)的不同性質(zhì)分別確定，即國有企業(yè)為其主管部門；非公司制的集體企業(yè)為其開辦者或出資者；法人型聯(lián)營企業(yè)、中外合資企業(yè)法人和外商獨資企業(yè)法人為其投資者；有限責(zé)任公司為其股東；股份有限公司為其董事和控股股東。

二、勞動者主張與用人單位存在或者主張勞動法上的有關(guān)待遇，用人單位否認并主張勞動者是承包人或掛靠人聘用的，仲裁員可根據(jù)案情和相關(guān)證據(jù)，提示勞動者追加承包人或掛靠人作為當(dāng)事人參加仲裁活動；勞動者不追加的，仲裁員可追加承包人或掛靠人為第三人參加仲裁活動。

三、籌辦單位發(fā)起人是自然人，籌辦未成功的，在籌辦期間發(fā)生的爭議不作為勞動爭議處理。

四、已辦理了證的外國人離開就業(yè)證所登記的用人單位，入職新用人單位，若未變更就業(yè)證上的用人單位信息的，則外國人與新用人單位之間的勞動關(guān)系不成立。

五、工人身份的女職工滿50周歲，用人單位要求終止勞動（聘用）合同，辦理退休手續(xù)時，女職工以從事（或受聘）管理崗位為由，要求繼續(xù)履行勞動（聘用）合同至55周歲的，不作為勞動爭議處理。

六、非深戶女職工以用人單位未按照《中華人民共和國社會保險法》的規(guī)定為其繳納生育保險費，造成生育費用、生育津貼等生育保險待遇損失為由申請仲裁的，不予支持。女職工在內(nèi)生育二胎的，其配偶主張看護假的，亦不予支持。

七、已達到法定退休年齡的工傷職工，用人單位以達到法定退休年齡為由終止勞動合同，勞動者主張一次性傷殘就業(yè)補助金的，應(yīng)予支持。

八、勞動者丟失身份證后，未向用人單位報告，第三人拾得該身份證并以此入職其他單位，其他單位為第三人成功辦理了社會保險，從而導(dǎo)致勞動者的社會保險關(guān)系被轉(zhuǎn)移。轉(zhuǎn)移后勞動者發(fā)生了工傷，如果社會保險部門不予理賠，勞動者訴請用人單位支付工傷待遇的，應(yīng)按照勞動者和用人單位各自過錯程度，參照《深圳市中級人民法院關(guān)于審理工傷保險待遇糾紛案件相關(guān)適用問題的指導(dǎo)意見（試行）》第三條的規(guī)定合理分配雙方各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

九、計算停工留薪原工資福利待遇時，應(yīng)當(dāng)包括加班工資。

十、勞動者在同一用人單位連續(xù)工作期間遭受二次以上工傷，且都取得工傷認定和勞動能力鑒定。勞動合同解除或終止后，勞動者主張每次工傷的一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金的，不應(yīng)全部支持。應(yīng)按就高不就低原則，僅按傷殘等級最高的工傷計發(fā)一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金。

十一、用人單位實行包月工資制，但勞動者實際加班時間無法確定，如用人單位能證明包月工資中加班工資計算基數(shù)的，以該基數(shù)作為未休年休假工資計算基數(shù)，且該基數(shù)不得低于最低工資標準。否則，以全額包月工資作為未休年休假工資計算基數(shù)。

十二、未休年休假工資仲裁時效以自然年計算，并區(qū)別對待在職和離職員工。在職的，勞動者應(yīng)當(dāng)在未休年度后二年內(nèi)提出。離職的，勞動者應(yīng)當(dāng)自離職之日起一年內(nèi)提出。

十三、勞動合同、集體合同或規(guī)章制度約定了高于法定標準的年休假天數(shù)，以及超過法定年休假天數(shù)的未休年休假補償標準的，該約定即使低于法定年休假工資標準，亦應(yīng)認定有效。未約定補償，或者約定了補償?shù)醇s定具體補償標準的，勞動者訴請超過法定年休假天數(shù)的，可按法定年休假工資標準給予補償。

十四、用人單位違法解除勞動合同，生效的法律文書支持勞動者恢復(fù)勞動關(guān)系，勞動者要求用人單位支付勞動合同違法解除之日至法律文書生效之日期間未簽訂書面勞動合同二倍工資的，不予支持。

十五、用人單位將自己的員工（不含勞務(wù)派遣員工）派往另一單位工作（如商場、超市的專柜等銷售、推銷人員、IT行業(yè)中短期或階段性派駐用戶單位的技術(shù)服務(wù)人員等），并接受工作地單位的管理，如勞動者的行為違反工作單位的規(guī)章制度，且符合以下情形之一的，工作地單位的規(guī)章制度可以適用該勞動者，用人單位可據(jù)此對勞動者進行處分，否則該規(guī)章制度不能適用該勞動者：

一是用人單位與勞動者訂立的勞動合同中約定，或規(guī)章制度中規(guī)定，被委派的勞動者需遵守工作地單位的規(guī)章制度，并接受工作地單位的規(guī)章制度的管理，工作地單位已告知該勞動者相關(guān)合法的規(guī)章制度或勞動者知曉該規(guī)章制度。

二是用人單位與勞動者雖然沒有約定，也沒有規(guī)章制度規(guī)定被委派的勞動者需要遵守工作地單位的規(guī)章制度，或者工作地單位沒有履行告知義務(wù)的，但該勞動者在工作地單位工作期間的違紀行為通常情況下屬于嚴重違背公序良俗或被誠實信用原則的。

十六、被申請人對申請人的證據(jù)申請鑒定并墊付鑒定費，在鑒定結(jié)論對申請人不利的情形下，申請人提出撤銷仲裁申請的，導(dǎo)致出現(xiàn)鑒定費分配爭議的，應(yīng)以裁決方式準許撤回仲裁申請，并在裁決書中載明鑒定費金額、承擔(dān)主體及支付方式。

十七、高溫津貼的仲裁時效按月計算，上一個月的高溫津貼仲裁時效，從下一個月應(yīng)發(fā)工資之日起計算。