外國企業(yè)常駐代表機構,能否直接招用中國者?是否構成?
答:不可直接招聘中國勞動者,需通過涉外服務單位招用,否則,即便招聘了也非成立勞動關系。
比如《北京市人民政府關于外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員的管理規(guī)定》第五條規(guī)定,外國企業(yè)常駐代表機構招聘中國雇員,必須委托外事服務單位辦理,不得私自或者委托其他單位、個人招聘中國雇員。
另,廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》(已廢止,但仍具有參考意義)第十九條、《市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第五十三條第二款也規(guī)定,外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的,應認定有關用工關系為雇傭關系。
五十三、外國人、港澳臺人員在中國內(nèi)地就業(yè)應辦理相應用工手續(xù),其產(chǎn)生的用工關系應按勞動關系處理。未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》等用工手續(xù)的,應認定有關勞動合同為無效勞動合同,外國人、港澳臺人員已經(jīng)付出勞動的,由所在單位參照合同約定支付勞動報酬。
外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的,應認定有關用工關系為雇傭關系。