最高人民法院12月12日消息，為切實貫徹落實二十大精神，正確審理爭議案件，統(tǒng)一適用，最高人民法院制定了《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》，現(xiàn)向社會公開征求意見。

最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）

為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國工會法》《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本解釋。

第一條【股權(quán)激勵爭議的受理】用人單位基于以股權(quán)激勵方式為勞動者發(fā)放勞動報酬，勞動者請求用人單位給付股權(quán)激勵標(biāo)的或者賠償股權(quán)激勵損失發(fā)生的糾紛屬于勞動爭議，但因行使股權(quán)發(fā)生的糾紛除外。當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的裁決，依法提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第二條【訴訟中的仲裁時效抗辯之一】當(dāng)事人未提出仲裁時效抗辯，人民法院不應(yīng)對仲裁時效問題進行釋明。

第三條【訴訟中的仲裁時效抗辯之二】當(dāng)事人在仲裁期間未提出仲裁時效抗辯，在一審期間提出仲裁時效抗辯的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人的請求權(quán)已超過仲裁時效期間的情形除外。

當(dāng)事人未按照前款規(guī)定提出仲裁時效抗辯，以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。

第四條【未訂立書面勞動合同第二倍工資的仲裁時效】用人單位未依法與勞動者訂立書面固定期限勞動合同、以完成一定工作任務(wù)為期限勞動合同，勞動者請求用人單位支付未訂立勞動合同第二倍工資的，仲裁時效期間適用勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條第一款規(guī)定，從用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同之日起滿一個月的次日起計算。

用人單位未依法與勞動者訂立書面無固定期限勞動合同，勞動者請求用人單位支付未訂立勞動合同第二倍工資的，仲裁時效期間適用勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條第一款規(guī)定，從用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同的次日起計算。

第五條【特殊勞動報酬的仲裁時效】勞動者主張用人單位支付未休年休假工資報酬、加班費的仲裁時效適用勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條第四款規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。

第六條【達(dá)到法定退休年齡但是尚未享受基本待遇的勞動者的權(quán)益保護】達(dá)到法定退休年齡但是尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者為用人單位提供勞動，勞動者請求參照適用勞動法律法規(guī)處理勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動保護、職業(yè)危害防護以及工傷保險待遇等爭議的，人民法院應(yīng)予支持。

第七條【轉(zhuǎn)包或者分包的勞動關(guān)系】具備用工主體資格的承包人將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或者分包給不具備用工主體資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者請求確認(rèn)承包人為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付工資、給予工傷保險待遇等用工主體責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

第八條【被掛靠單位的勞動關(guān)系】不具備用工主體資格的組織或者個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，該組織或者個人招用的勞動者請求確認(rèn)被掛靠單位為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付工資、給予工傷保險待遇等用工主體責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

第九條【混同用工】被多個用人單位交替或者同時進行用工的勞動者請求確認(rèn)勞動關(guān)系的，按照下列情形分別處理：

（一）已訂立書面勞動合同，勞動者請求按照勞動合同確認(rèn)勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持；

（二）未訂立書面勞動合同，勞動者請求確認(rèn)勞動關(guān)系的，人民法院可以根據(jù)用工管理行為、工作時間、工作內(nèi)容、工資報酬發(fā)放、社會保險繳納等因素予以確認(rèn)。

勞動者請求用人單位共同承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但用人單位之間依法對勞動者的工資報酬、福利待遇等作出約定且經(jīng)勞動者同意的除外。

第十條【外國企業(yè)及常駐代表機構(gòu)主體資格】依法設(shè)立的外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)可以作為勞動爭議案件的當(dāng)事人。

當(dāng)事人依法申請追加外國企業(yè)為當(dāng)事人的，人民法院應(yīng)予支持。

第十一條【外國人、無國籍人的勞動關(guān)系】有下列情形之一，外國人、無國籍人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持：

（一）未依法取得證件的；

（二）超過就業(yè)證件使用期限繼續(xù)在用人單位工作的；

（三）因違反中國法律被中國公安機關(guān)取消居留資格的；

（四）變更工作單位、就業(yè)區(qū)域、職業(yè)后，未依法變更或者重新辦理就業(yè)證件的；

（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

前款第一項、第二項、第四項規(guī)定的情形，已取得永久居留資格的外國人以及符合可免辦就業(yè)許可和就業(yè)證情形的除外。

第十二條【港澳臺居民在內(nèi)地就業(yè)糾紛】香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民2018年7月28日之前未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位訂立勞動合同，勞動者請求確認(rèn)2018年7月28日之前與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持；勞動者請求確認(rèn)2018年7月28日之后與用人單位存在勞動關(guān)系，且雙方法律關(guān)系符合勞動關(guān)系構(gòu)成要件的，人民法院應(yīng)予支持。

第十三條【未訂立書面勞動合同第二倍工資的計算方式】用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)支付勞動者的第二倍工資按月計算。不滿一個月的，按該月計薪日計算。

第十四條【不予支付未訂立書面勞動合同第二倍工資情形】因下列情形未訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同第二倍工資的，人民法院不予支持:

（一）因不可抗力導(dǎo)致未訂立的；

（二）因勞動者自身原因未訂立的；

（三）因存在勞動合同法第四十五條、勞動合同法實施條例第十七條、工會法第十九條規(guī)定的情形，在勞動合同期滿續(xù)延期內(nèi)未訂立的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第十五條【視同訂立無固定期限勞動合同期間不支付第二倍工資】存在勞動合同法第十四條第三款規(guī)定情形，勞動者以用人單位未及時補訂書面勞動合同為由，要求用人單位支付視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同期間第二倍工資的，人民法院不予支持。

第十六條【符合訂立無固定期限勞動合同但訂立固定期限勞動合同不支付第二倍工資】符合訂立無固定期限勞動合同條件的勞動者與用人單位協(xié)商一致訂立固定期限勞動合同，勞動者請求用人單位支付未訂立無固定期限勞動合同第二倍工資的，人民法院不予支持。

第十七條【勞動合同的續(xù)訂】符合下列情形之一，勞動者主張已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）用人單位與勞動者協(xié)商延長勞動合同期限累計達(dá)到一年以上，延長期限屆滿的；

（二）用人單位與勞動者約定勞動合同期滿后自動續(xù)延，續(xù)延期限屆滿的；

（三）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，雙方通過交替變換用人單位名稱再次訂立勞動合同，期限屆滿的；

（四）以其他違反誠信原則的規(guī)避行為再次訂立勞動合同，期限屆滿的。

第十八條【競業(yè)限制條款的效力】用人單位與高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員約定在職期間競業(yè)限制條款，勞動者以在職期間不得約定競業(yè)限制、未支付經(jīng)濟補償為由請求確認(rèn)競業(yè)限制條款無效的，人民法院不予支持。

第十九條【勞動者違反競業(yè)限制約定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任】競業(yè)限制條款約定的競業(yè)限制范圍、地域、期限等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與勞動者知悉、接觸的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項、具有的商業(yè)價值和形成的競爭優(yōu)勢相適應(yīng)。勞動者違反競業(yè)限制約定，用人單位按照約定依法要求勞動者返還違反競業(yè)限制約定期間已經(jīng)支付的經(jīng)濟補償、支付違約金的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十條【用人單位單方調(diào)整工作崗位、工作地點的審查標(biāo)準(zhǔn)】勞動者因用人單位單方調(diào)整工作崗位、工作地點發(fā)生的勞動爭議，用人單位對調(diào)整工作崗位、工作地點的合法性負(fù)舉證證明責(zé)任。

勞動者主張調(diào)整工作崗位、工作地點違法，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)予認(rèn)定：

（一）不符合勞動合同的約定或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的；

（二）非出于用人單位生產(chǎn)經(jīng)營客觀需要的；

（三）勞動者的工資及其他勞動條件存在不利變更且未提供必要協(xié)助或者補償措施的；

（四）勞動者客觀上不能勝任調(diào)整后的工作崗位的；

（五）存在歧視性、侮辱性等情形的；

（六）違反法律、行政法規(guī)等規(guī)定的。

用人單位違法調(diào)整工作崗位、工作地點，勞動者以用人單位不提供勞動條件為由，要求解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第二十一條  【無法繼續(xù)履行勞動合同的情形】用人單位違法解除或者終止勞動合同后，有下列情形之一的，可以認(rèn)定為勞動合同法第四十八條規(guī)定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”:

（一）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應(yīng)當(dāng)依法續(xù)簽、續(xù)延勞動合同情形的；

（二）勞動者達(dá)到法定退休年齡的；

（三）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

（四）用人單位被宣告破產(chǎn)的；

（五）用人單位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（六）勞動者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成用人單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不與其他用人單位解除勞動合同的；

（七）存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的。

第二十二條  【職業(yè)病健康檢查對解除勞動合同效力的影響】用人單位未按照國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者進行離崗前的職業(yè)健康檢查，雙方協(xié)商一致解除勞動合同后，勞動者請求繼續(xù)履行勞動合同的，人民法院應(yīng)予支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一審法庭辯論終結(jié)前用人單位已經(jīng)組織勞動者進行職業(yè)健康檢查且經(jīng)檢查勞動者未患職業(yè)病的；

（二）用人單位組織勞動者進行職業(yè)健康檢查，勞動者無正當(dāng)理由拒絕檢查的。

第二十三條  【未依法繳納社會保險費的責(zé)任】用人單位與勞動者有關(guān)不繳納社會保險費的約定無效。

勞動者與用人單位約定不繳納社會保險費，勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由請求支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

用人單位補繳社會保險費后，請求勞動者返還已給付的社會保險補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第二十四條  【勞動合同期滿后繼續(xù)用工責(zé)任】勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個月的，人民法院可以視為雙方以原條件續(xù)訂勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補訂書面勞動合同。

符合訂立無固定期限勞動合同的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

用人單位解除勞動合同，勞動者請求用人單位依法承受解除勞動合同法律后果的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十五條  【仲裁或者訴訟期間的工資】用人單位作出解除、終止勞動合同決定被確認(rèn)違法且勞動合同可以繼續(xù)履行，勞動者請求用人單位支付上述決定作出后至仲裁或者訴訟期間工資的，用人單位應(yīng)當(dāng)按勞動者提供正常勞動時的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付上述期間的工資。雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

人民法院可以根據(jù)勞動者怠于申請仲裁及提起訴訟、勞動者在爭議期間向其他用人單位提供勞動等因素綜合確定用人單位、勞動者的過錯程度。

第二十六條  【特殊待遇問題】用人單位除向勞動者支付正常勞動報酬外，與勞動者約定服務(wù)期限并提供住房等特殊待遇，勞動者違反勞動合同約定提前解除勞動合同且不符合勞動合同法第三十八條規(guī)定情形時，用人單位請求勞動者折價補償服務(wù)期限尚未履行部分應(yīng)分?jǐn)傎M用或者賠償造成的損失的，人民法院可以判令勞動者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

第二十七條  【實施時間】本解釋自XXXX年X月X日起施行。

本解釋施行后尚未終審的案件適用本解釋。

本解釋施行前已經(jīng)終審，本解釋施行后當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。

最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。